Sentencia Civil Nº 578/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 967/2010 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000967/2010

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 578 DE 2011

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a veintiocho de julio de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 001512/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante, Lourdes representado por el Procurador D./Dª MERCEDES SOLER MONFORTE y defendido por el Letrado GLORIA OLIVER AZNAR y de otra como demandado-apelado Justo , , representado por el Procurador D. JESUS QUEREDA PALOP y defendido por la Letrada Dª CARMEN LUCIA TEVAR SAPRO. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.(ref. 09 0091512)

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrada Dña. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, en fecha 13-4-2010, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue :

Con estimación de la demanda presentada por Dña. Lourdes contra D. Justo , se declaran los siguientes efectos respecto del menor ALVARO NICOLÁS:

1º- La patria potestad será compartida. 2º- Se atribuye a la progenitora la guarda y custodia del menor. 3º - Régimen de estancias y comunicaciones: a) Ordinario: el padre podrá tener en su compañía a su hijo todos los Domingos desde las 11 a las 20 horas. A partir del próximo mes de Julio, en que el niño tendrá dos años y medio, las visitas serán en fines de semana alternos y se introducirá la pernocta de Sábados, y una vez cumpla los tres años, se extenderán desde la salida del colegio hasta el regreso al mismo el Lunes u hora equivalente. Los "puentes" se unirán al fin de semana inmediato .Así mismo el padre podrá estar con su hijo una o dos tardes a la semana, a elección del padre (desde la salida del colegio a las 20 horas ), dependiendo que al fin de la misma le corresponda o no tener al menor. b) Extraordinario: a partir de los 3 años las vacaciones escolares del menor las disfrutará con ambos progenitores a partes iguales, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años pares y la madre los impares, si bien hasta los 5 años las de verano se fraccionarán en periodos semanales o como máximo de 10 días. 4º - Como alimentos en favor del hijo menor, deberá el demandado ingresar en la cuenta que por la demandante se determine, la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES, cantidad que se verá modificada anualmente conforme al índice de precios al consumo que publique el organismo estatal competente. Los gastos extraordinarios necesarios y vitales serán sufragados por mitad, así como los convenientes siempre que medie acuerdo o autorización judicial. No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre la imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 16-5-2011 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de medidas sobre hijos menores estableció la patria potestad compartida, atribuyendo a la progenitora la guarda y custodia del hijo menor, estableció un régimen de estancias y comunicaciones del hijo con el progenitor y una pensión de alimentos a cargo de éste en cuantía de 350 € mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación de la Sra. Lourdes por disconformidad con la decisión judicial referente al régimen de visitas entre el padre y el hijo menor y a la cuantía de la pensión alimenticia.

Respecto al primer punto, la demandante había solicitado que, hasta que el menor cumpliere los cuatro años, las visitas las visitas fueren de fines de semana alternos sin pernocta, de 10 a 19 horas y aplicación del mismo régimen durante las vacaciones, sin pernocta.

La sentencia consideró que no había causa justificada para establecer un régimen tan restrictivo y que debían normalizarse las relaciones del hijo con el progenitor con el que no convivía habitualmente y estableció un régimen progresivo de visitas, todos los domingos desde las 11 a las 20 horas, hasta el mes de julio en que el niño tendría dos años y medio, incluyendo desde entonces las visitas de fines de semana alternos con pernocta los sábados y, a partir de los tres años, desde la salida del colegio hasta el regreso al colegio el lunes u hora equivalente.

La recurrente pretende que establezca el sistema que solicitó, demorando la pernocta hasta los cuatro años, a lo que no procede acceder pues la sentencia establece un sistema progresivo que no consta haya ocasionado problemas en su instauración, debiendo favorecerse la relación padre e hijo, asumiendo la Sala las argumentaciones contenidas en la sentencia de instancia.

El progenitor impugnó la sentencia en lo relativo a las visitas intersemanales, solicitando que fueren de dos días en todas las semanas y no únicamente en aquellas en que no le correspondiese la estancia con el menor en el fin de semana.

En este punto la Sala estima también que debe confirmarse la sentencia, puesto que la finalidad de las dos visitas intersemanales es evitar que pasen varios días sin contacto entre el hijo y el padre, lo que no es necesario en el caso de que el padre tenga al hijo en su compañía durante el fin de semana, evitándose también excesivos cambios para el menor respecto al lugar en que debe pernoctar.

TERCERO.- Respecto de la pensión de alimentos, la recurrente pretende que se establezca en 500 € mensuales y el demandado se opone a dicha pretensión e impugna la sentencia solicitando que quede reducida a 250 € mensuales. Alega el progenitor, como base de esta pretensión de reducción, que la demandante entrega al niño sin ropa de modo que él se ve obligado a comprar todo lo necesario para su hijo en cada visita pero estos extremos, que fueron negados por la recurrente, no quedaron acreditados por lo que no pueden ser tomados en consideración.

La sentencia fijó la pensión de alimentos, partiendo de que los ingresos del progenitor eran superiores a 1000 € pero sin estimar acreditada cantidad determinada, siendo el demandante trabajador autónomo y colaborando en negocio familiar de hostelería (restaurante), tomando en consideración que los gastos de guardería ascendian a 315 € pero que al año siguiente el menor ya acudiría al colegio, considerando que los gastos eran los propios de la edad.

La recurrente basa su pretension de incremento de la pensión en que los ingresos del progenitor son superiores a los que hacía constar en sus nóminas, en la necesidad de abonar el alquiler que habian concertado ambas partes, estando vinculados por el contrato de arrendamiento y en la decisión que habían tomado de llevar al niño al Liceo Francés, a cuya guardería acudía.

Respecto al gasto de colegio, la Sala comparte el criterio de la Juzgadora de instancia de que el demandado no está vinculado por una decisión que fue adoptada cuando las partes convivían y aunaban sus recursos económicos o disponían de ventajas derivadas de compartir los gastos de la vivienda, siendo obvio que la situación es distinta si los padres viven separados.

Pero también ha de tomarse en consideración que los ingresos del progenitor no han quedado bien determinados, reconociendo el demandado que es un trabajador autónomo y constando así en la nómina que presenta, que no puede considerarse tal, pues no es un trabajador por cuenta ajena, sino socio de una sociedad familiar que explota el negocio de hostelería, junto con otros dos familiares. Para determinar sus ingresos puede tomarse en consideración que la demandante percibe un salario de 1.600 € mensuales y que los litigantes concertaron un contrato de arrendamiento de vivienda de 950 € mensuales, y preinscribieron al niño en el Liceo Francés, lo que supone que el demandante debía disponer de unos ingresos similares, al menos, a los de la progenitora, disponiendo además de los ingresos por actividad, de una participación en una nave industrial cuya explotación ha de suponerse le reporta ciertos ingresos y de una participación en un local comercial en planta baja. Por ello se considera mas adecuado a los ingresos del progenitor establecer la pensión de alimentos en 400 € mensuales, debiendo repercutirse en la pensión la parte correspondiente al gasto de vivienda del menor, incluido en la pensión de alimentos, dado que no se hizo atribución del uso de la vivienda familiar, debiendo ser estimado parcialmente el recurso de apelación.

CUARTO.- En materia de costas y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Lourdes y rechazar la impugnación de la sentencia formulada por la representación de D. Justo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Iª Instancia Nº 9 de Valencia de fecha 13 de abril de 2010 dictada en procedimiento de medidas relativas a menor nº 1512/2009, estableciendo la pensión de alimentos en 400 € mensuales, confirmando el resto de los pronunciamientos de la mencionada sentencia, sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha.