Sentencia Civil Nº 579/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 500/2014 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00579/2015

SENTENCIA NÚMERO: 579/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veinticuatro de Noviembre de dos mil quince.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 16, de los de Zaragoza, en autos de modificación de medidas seguidos con el nº. 439/13, a los que ha correspondido el rollo nº. 500/14, siendo apelante DON Florentino , representado por la Procuradora doña María-Pilar Artero Fernando y asistido por el Letrado don Francisco-Javier Quintero Gonzalo, y apelado DOÑA Margarita , representada por la Procuradora doña Olvido Latorre Mozota y asistida por el Letrado don Juan-Manuel Vives Luzón, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 18 julio 2014 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que debo ESTIMAR y estimo en parte la demanda deducida por la Procuradora Dª. María Pilar Artero Fernando, en nombre y representación de D. Florentino , contra Dª. Margarita , representada por la Procuradora Dª. Olvido Latorre Mozota, para la modificación de las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia de fecha 2/03/2007 dictada por este Juzgado en el procedimiento de Juicio Verbal sobre guarda y custodia y alimentos de mutuo acuerdo señalado con el nº 191/2007, declaro haber lugar parcialmente a la misma, y en su virtud, declaro que, con efectos desde el primer fin de semana posterior al día de comienzo del Curso escolar, el régimen de visitas, estancias y comunicaciones del padre, D. Florentino , con su hija, Celestina (Zaragoza, 2/05/2005), será el que a continuación se establece:

- En fines de semana alternos, desde el viernes a la hora de salida del colegio (o a las 17:00 horas, en el domicilio de la menor, si fuera día no lectivo), hasta el lunes inmediato siguiente, que dejará a la menor en el Centro escolar.

- En las semanas que al padre no le correspondiera la estancia con la menor el fin de semana, los jueves el padre recogerá a la menor en el Centro Escolar a la hora señalada para la finalización las actividades escolares ordinarias, donde la llevará al día siguiente, viernes, a la hora de su comienzo, pernoctando en el domicilio de su progenitor. En las semanas que al padre le corresponda la estancia con la menor el fin de semana, la comunicación será los miércoles, con las mismas condiciones de lugar de entrega y recogida que se acaban de establecer, hasta las 21_30 horas del mismo día. Si los señalados días fueran no lectivos conforme al Calendario escolar, se adelantará la visita al día inmediato anterior (al miércoles la del jueves, y al martes la del miércoles).

- El régimen de visitas que acaba de establecerse quedará suspendido durante los periodos vacacionales de la menor, correspondiéndole tras su reanudación la visita de fin de semana al progenitor que no hubiera tenido en su compañía a la menor el último fin de semana anterior al comienzo del periodo vacacional.

- La recogida y entrega de la menor, cuando no proceda en el Colegio, tendrá lugar en su domicilio.

Asimismo, estimando en parte la demanda deducida, queda establecido, desde la primera mensualidad completa siguiente a la de notificación de la presente resolución a las partes, el importe de la pensión de alimentos establecida, con cargo al padre, en beneficio de la hija común, en la cantidad de doscientos cincuenta euros (250 €) mensuales, que se abonarán en las condiciones, periodicidad y criterios de actualización establecidos en la resolución antes referida.

Los gastos extraordinarios necesarios de la menor serán abonados por mitad, regulándose los denominados gastos extraordinarios no necesarios según lo legalmente establecido.

Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales de esta instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia, siendo por mitad las comunes.-'.

SEGUNDO.- La representación de la parte actora presentó escrito de recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, que presentaron sus respectivos escritos de oposición.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo. Recayó auto acordando como diligencias finales la práctica de la exploración judicial de Celestina , la hija común, la cual se llevó a cabo con el resultado que es de ver en el rollo. Y dado traslado de su resultado a las partes para alegaciones, las hicieron en ambos casos, pasándose las actuaciones a la Sala para dictar sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Florentino interpuso demanda 'sobre modificación de comunicación y fijación del régimen de visitas' fijado de común acuerdo respecto de la hija común en sentencia de 20-3-2007 , en la que suplicaba se dicte sentencia A) manteniendo el régimen actual consistente en que todas las semanas la hija, Celestina , sea recogida por su padre los martes por la tarde en el centro escolar, permaneciendo en su compañía, pernoctando en su domicilio y llevada por él al centro escolar al día siguiente, miércoles; e igualmente los jueves, en que pernoctará en el domicilio paterno, siendo llevada al colegio el viernes por la mañana; y que los fines de semana alternos correspondientes al padre, la menor sea recocida el viernes en el colegio, a la salida del mismo, y llevada al centro escolar el lunes por la mañana; y B) la supresión de la pensión alimenticia a favor de la madre, abonando ambos progenitores los gastos del comedor escolar, actividades extraescolares y demás gastos ordinarios y extraordinarios mediante ingreso en una cuenta común, petición ésta que en el acto del juicio fue sustituida por la de fijación de la pensión en 190 € mensuales, en atención a las circunstancias económicas concurrentes y la ampliación del régimen de visitas (r.t. 1,40).

En la fundamentación de la demanda inicial alegaba a) que cuando se firmó el convenio regulador homologado por la referida resolución, Celestina no había cumplido dos años, estimándose en ese momento conveniente atribuir la guarda y custodia a la madre, con fines de semana alternos de viernes a domingo para el padre y como mínimo dos tardes intersemanales, fijándose a cargo del padre una pensión por alimentos de 250 € mensuales en favor de su hija; b) que rota la relación en 2007 y reanudada el mismo año, la convivencia se mantuvo cuatro años más, hasta finales de 2011, cuando el padre dejó el domicilio familiar, iniciándose una nueva etapa en la que las visitas y comunicaciones padre/hija se desarrollaron en los términos que ahora quiere el actor se establezcan, y que se mantuvo hasta junio de 2013, en que la madre decidió restringir las comunicaciones intersemanales al horario de martes y jueves por la tarde fijado en la sentencia de 2007; y c) que 'en ese estado de practica custodia compartida de hecho', el Sr. Florentino estuvo abonando en exclusiva los gastos de comedor y extraescolares de la menor, así como asumiendo la manutención de la niña en el periodo en que se encontraba con él, además de contribuir a los gastos necesarios para su vestido y calzado al 50 % con la madre.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda y a) en lo que respecta a visitas, establece un régimen consistente, en sustancia, en fines de semana alternos, desde el viernes a la finalización de las actividades escolares ordinarias hasta el lunes inmediato a la entrada en el mismo; en las semanas que al padre no le corresponda fin de semana, una tarde intersemanal -los jueves-, con pernocta en el domicilio del padre, que llevará a su hija al colegio al día siguiente; y en las semanas que al padre no correspondan fin de semana, la comunicación será el miércoles, desde la finalización de las actividades escolares hasta las 21,30 horas, sin pernocta en el domicilio el padre; y b) en lo que se refiere a pensiones, se establece a cargo del padre una pensión de alimentos de 250 € mensuales.

Recurre el actor, que solicita se revoque la sentencia dictada y en su lugar se dicte otra por la que se determine el régimen de custodia compartida por ambos progenitores, se fije la pensión de alimentos en 190 € mensuales y se revoque el pronunciamiento relativo al régimen de comunicaciones y visitas a favor del padre y se acojan las modificaciones propuestas por él, de modo que todas las semanas la menor sea recogida por su padre los martes por la tarde en el centro escolar, permaneciendo en su compañía, pernoctando en su domicilio y llevada por él al centro escolar al día siguiente, miércoles e igualmente sea recogida por su padre los jueves por la tarde del centro escolar, permaneciendo en su compañía, pernoctando en su domicilio y llevada al colegio al día siguiente viernes.

SEGUNDO.-Atendidas las pretensiones del actor, que nada solicita en cuanto a la modificación del régimen de guarda y custodia -la apelada, en cambio, sí entiende que se solicitó la compartida, aleg 2ª, 2º párrafo-, el juez de instancia considera reducido el objeto del procedimiento a la modificación del régimen de visitas padre/hija y a la reducción de la pensión alimenticia en su día señalada a favor de la segunda, pedimentos ambos que son estimados en parte, en lo que respecta a la pensión, porque si no concurre una apreciable disminución de los recursos económicos del actor, sí procede la reducción de los 283 € a que asciende la pensión actualizada en razón al mayor tiempo que Celestina estará con él a consecuencia del nuevo régimen de visitas establecido, y en lo que respecta a visitas por estimarse acreditada la necesidad de una regulación del régimen de visitas que permita la necesaria comunicación padre/hija, ello en razón a que, no cumplidos por Celestina los dos años cuando se firmó el convenio y cumplidos los nueve cuando se dicta sentencia, es evidente la alteración relevante en las circunstancias que el transcurso de ese tiempo supone, por los distintos cuidados, atención y dedicación que una y otra edad requieren.

La custodia compartida no tiene en Aragón como presupuesto que haya sido solicitada por uno de los progenitores, pues lo que uno de ellos pida no vinculará al juez, que al dictar su decisión deberá atenerse a lo dispuesto por el art. 80.2 CDFA (cfr STC 182/2012, de 17 octubre ). Lo que implica que, aunque no haya sido solicitada por ninguno, el Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los factores que el precepto enumera.

En el caso, en el que se carece de informe del Gabinete Psicosocial, la petición del actor recurrente toma como punto de partida el informe acompañado con la demanda, emitido el 5-6-13 por la psicóloga Sra. Noelia , en el que ésta concluye que 'Parece que, previo a los últimos acontecimientos y restricciones, Celestina se encontraba bien adaptada a ambos entornos parentales' y que 'Sería recomendable volver, cuanto antes, a la situación anterior, en la que la niña compartía el mismo tiempo con ambos progenitores'.

Se trata de un informe, que la Psicóloga no ratificó al no haber asistido al juicio, realizado exclusivamente con los datos obtenidos en entrevista infamativa con el padre, exploración de la menor y observación de la interacción hija/padre. No se expresan en él las razones que hayan determinado el haberse prescindido de la madre. Tampoco se precisan cuales sean las habilidades y aptitudes del padre para asegurar el cuidado y estabilidad de la hija, por mas que no se cuestionen, ni las de él ni las de la madre, diciéndose únicamente que Celestina , en la que se aprecia 'en todos los aspectos y de manera general, un correcto desarrollo psicoevolutivo', 'iguala absolutamente los estilos educativos de ambos progenitores'.

En tal marco, en la exploración acordada en diligencias finales, Celestina , de 10 años de edad, con muestras de perceptible madurez, dijo que de los dos regimenes por los que ha pasado prefiere el sistema establecido en la sentencia recurrida -fines de semana alternos de viernes a lunes y una tarde intersemanal, miércoles o jueves, aparte periodos vacacionales- porque el mayor orden y estabilidad que el mismo conlleva beneficia sus estudios, particular éste en el que su madre está más pendiente que su padre y le proporciona una mejor ayuda. Dato éste a conectar en la misma dirección con el distorsionador ajetreo que el régimen pretendido conlleva, opuesto al orden y rutinas que acompañan las estancias con su madre, por los traslados a Pinseque que la ejecución del régimen supone y desplazamientos de la guarda a la Residencia de Ancianos que la abuela paterna regenta en esa localidad, según afirma la madre verosímil y creíblemente.

Las circunstancias expuestas, junto con las carencias de la prueba ofrecida por el actor, se erigen en factores que en su conjunto justifican la excepción al régimen de custodia compartida previsto como preferente en el artículo 80.2 del CDFA, con mantenimiento de la ampliación de las visitas introducida por la sentencia recurrida. Como asimismo se mantienen las medidas económicas, según las mismas consideraciones del Juez de instancia, que se dan por reproducidas.

TERCERO.-La índole de los intereses en juego aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Florentino contra DOÑA Margarita y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 18 julio 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 16, de los de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la parte dispositiva de la citada resolución, sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia caben Recursos de Infracción Procesal y Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por don Florentino , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.