Sentencia Civil Nº 579/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 487/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/008247

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0008247

R.ape.familia L2 / Fam.apel.err.2L 487/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 14 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Procedimiento ordinario 701/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Josefa

Procurador/a/ Prokuradorea:YOLANDA CORTAJARENA MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua: AITOR AGUIRRE LARRAZA

Recurrido/a / Errekurritua: EXCMA.DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: MONICA DURANGO GARCIA

Abogado/a/ Abokatua: JORGE ALCITURRI IMAZ

S E N T E N C I A Nº 579/2016

ILMOS. SRES.

Dª. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dª. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de octubre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 701/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao, a instancia deD.ª Josefa apelante - demandada, representada por la Procuradora Sra. YOLANDA CORTAJARENA MARTINEZ y defendida por el Letrado Sr. AITOR AGUIRRE LARRAZA, contra laEXCMA. DIPUTACION FORAL DE BIZKAIAapelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. MONICA DURANGO GARCIA y defendida por el Letrado Sr. JORGE ALCITURRI IMAZ y con la intervencióna delMINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2-5-2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia contiene el fallo del tenor literal siguiente:

FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto porDON Luciano ,representado por la Procuradora Dña. María Isabel Echevarrieta Álvarez, contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2014 dictada por el UPAD del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Getxo , en los autos de Modificación de Medidas nº 169/14,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resoluciónen el sentido de declarar extinguida la pensión compensatoria a cargo de D. Luciano y a favor de Dña. María Purificación , con expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la demandada y sin hacer especial declaración sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la partedemandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido elnº 487/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instanciaestima la demanda promovida por la Excma. Diputación Foral de Bizkaia y acuerda la privación de la patria potestad con supresión del régimen de visitas, de los demandados Dña. Josefa y D. Teodosio , sobre su hijo Luis Angel , nacido el NUM000 de 2012.

La razón de ser de dicha resolución es que, tras el análisis ponderado de las pruebas practicadas en el procedimiento, entre las que cobran singular importancia el contenido del expediente administrativo incoado por el Ente Foral a raíz de los Servicios Sociales de Ayuntamiento de Etxebarri, en relación con las resoluciones judiciales sobre privación de la patria potestad de sus dos primeros hijos Augusto y Celso , las declaraciones testificales de la Coordinadora Dña. Gregoria de la Diputación Foral de Bizkaia y de la Supervisora del Punto de Encuentro Familiar Dña. Miriam , y, en especial, del informe emitido por el Equipo Psicosocial de fecha 19 de junio de 2015 , la Magistrada llega a la conclusión de que concurren las circunstancias previstas en el art 170 del Código Civil para la privación de la patria potestad con supresión de las visitas sobre el menor Luis Angel .

Respecto al padre Sr. Teodosio , a parte de una convivencia con el menor durante sus primeros siete meses de vida en un centro de acogida de mujeres maltratadas en Portugal, en un ambiente de maltrato, con antecedentes de toxicomanía y exclusión social extrema, y tras la vuelva a España con la declaración de desamparo del menor por Orden Foral 43.070/14 de 14 de agosto, solo acudió a las dos primeras visitas en el Punto de Encuentro Familiar, regresando posteriormente a su país de origen sin previsión de retorno, sin que desde entonces haya mostrado interés alguno hacia el menor Luis Angel , considerando acreditado un incumplimiento fragante, continuado y persistente en los deberes inherentes a la patria potestad sobre el hijo con supresión de las visitas ya acordada por orden administrativa.

En cuanto a la madre Sra. Josefa , la Magistrada a quo comienza acordando que las circunstancias tenidas en cuenta para la decisión de declaración de desamparo del menor (graves negligencias hacia necesidades de seguridad, necesidades psíquicas, maltrato psíquico y antecedentes de desprotección grave perpetrados por la madre), como las concurrentes en la adopción de sus dos hermanos mayores, no han cambiado, al ser de carácter estructural. A la Sra. Josefa se le priva de la patria potestad de Luis Angel por considerar gravemente incumplidos los deberes inherentes a la patria potestad, por no estar capacidad para atender las necesidades integrales de su hijo. También se acuerda la supresión de las visitas con el menor, ya que desde que se encuentra en situación de acogimiento familiar el menor se encuentra más nervioso en contacto con su madre, no se encuentra a gusto, sin que permita que la Sra. Josefa se involucre en sus juegos, y aludiendo el menor a sus acogedores durante el desarrollo de la visitas, por lo que su mantenimiento constituye un obstáculo para la evolución y formación integral de Luis Angel .

Todo lo cual aboca a que, atendiendo el interés de la menor, que es de preferente atención conforme se desprende del art 39 de la Constitución y demás disposiciones legales complementarias, se le prive, en efecto, a los progenitores demandados de la patria potestad sobre el referido niño Luis Angel , con supresión del derecho de visitas.

Contra dicha sentencia seha interpuesto recurso de apelación por la demandada Dña. Josefa , en los términos que son de examinar a continuación, que se centra en vulneración del art. 170 del Código Civil al haber ejercido la patria potestad desde los presupuestos del art. 154 del mismo Texto Legal , velando por el menor, alimentándolo, educándolo y procurándole una formación integral desde la perspectiva de una madre con unas determinadas circunstancias sociales, y toda vez que se ha implicado y colaborado con el Programa de Intervención Familiar. Viene a decir que se ha incurrido en una errónea valoración de la prueba puesto que su madre y los abuelos maternos han velado por el menor en todo momento, sin que sea procedente trae a colación el anterior procedimiento judicial respecto a sus dos hijos mayores. Termina solicitando un derecho de visitas lo más amplio posible con su hijo menor, citando el art. 47 de la ley 3/2005 de 18 de febrero de atención y protección a la infancia y adolescencia y los arts. 160 y 173 bis del Código Civil .

SEGUNDO.-El recurso de apelación debe ser rechazado,puesto que, tras revisar el material probatorio practicado en autos, con especial consideración al informe pericial objetivo y especializado realizado por el Equipo Psicosocial Judicial el 19 de junio de 2015 , este Tribunal confirma íntegramente la correcta y detallada valoración del material probatorio traído a estas actuaciones así como de la aplicación de la fundamentación jurídica que posibilita la retirada de la patria potestad a la madre del menor y la consiguiente pérdida del derecho de visitas.

Pues bien, al hilo de lo expuesto, necesariamente tenemos que partir del contenido y sentido que hay que dar al artículo 170 del Código Civil expresivo de que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad, por sentencia fundada en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Aunque la patria potestad, por derecho material y positivo viene otorgado a favor de los progenitores, teniendo en cuenta que la misma se integra en su propia función, no sólo derechos, sino muy específicamente de deberes, se puede en determinados casos restringir, suspender o incluso privar de ella, cuando sus titulares no asuman las funciones inherentes a la misma o la ejerzan con desacierto y en perjuicio del menor que debe ser el interés objeto de protección y que habrá de prevalecer por encima del propio interés de sus progenitores. En consecuencia, el artículo 170 del Código Civil representa más que una posible sanción al progenitor incumplidor de su función, una medida de protección del menor, y por ende debe ser adoptada siempre en beneficio del mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Diciembre de 1.996 ). Pero en todo caso y siguiendo la orientación marcada por la Jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1.996 ), se ha de tener en cuenta que el artículo 170 del Código Civil ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, de suerte que sólo su aplicabilidad exige que en el caso concreto aparezcan plenamente probados que el progenitor a quien se pretende suspender en la función, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, a través de los medios de prueba que han operado en el presente procedimiento.

De la revisión del material probatorio, se confirma la conclusión contenida en la sentencia recurrida de que efectivamente la apelante no está capacitada para proporcionar un entorno estable y seguro al menor, sin que puedan acogerse las meras manifestaciones de la apelante, contradictorias con el material probatorio practicado, sobre la inexistencia de graves incumplimientos de asistencia a su hijo que motivaron la asunción de tutela por la Diputación Foral de Bizkaia. Basta remitirnos a las valoraciones que hemos efectuado en nuestra Sentencia de 28 de abril de 2016, rollo de apelación 648/15 , que rechaza el recurso de apelación contra la sentencia de instancia que desestimaba la oposición a la declaración de desamparo y asunción de tutela del menor Luis Angel : 'Son contundentes las conclusiones que se contiene en el informe del Equipo Psicosocial Judicial, atendiendo a los antecedentes de intervención con la madre, - a los remotos y también a los recientes-, a que no se han observado cambios adecuados en las prácticas de crianza en estos años, a la precaria situación global de la madre ( cognitiva, residencial, de alternativas de futuro, relacional planificadora), así como a la apreciación positiva en la evolución del estado psicosocial de Luis Angel tras las medidas de protección adoptadas, se afirma que ' no se aprecian - en este momento- ni capacidad ni aptitud en la madre para atender las necesidades afectivas, educativas, materiales y de todo orden del menor', añadiendo que la voluntad de la madre expresada en este procedimiento o su actitud carente de rigor y de concreción no parecen suficientes a la vista de las carencias referidas en las capacidades y en las aptitudes de crianza. Es tajante al afirmar, reiteramos, que no se aprecia suficiente capacidad, actitud ni aptitud por la apelante Sra. Josefa para la adecuada atención de las necesidades afectivas, educativas y de todo orden de la menor Luis Angel .'

En el supuesto examinado siguen vigentes las causas de desamparo que motivaron la asunción de la tutela del menor Luis Angel , sin que la apelante cuente con las condiciones de asumir nuevamente su patria potestad, en base a las conclusiones que se recogen en el informe psicosocial teniendo en cuenta la trayectoria e historia vital de la apelante y de desarrollo de sus funciones maternales, al considerar que 'atendiendo a los antecedentes de intervención con la madre - a los remotos y también a los recientes) y por lo tanto a la posibilidad que existe de haber podido comprobar que no se han obrado cambios adecuados en las prácticas de crianza de estos años, a la precaria situación global de la madre ( cognitiva, residencial, de alternativas de futuro, relacional, planificadora), y a la clara evolución del estado psicológico de Luis Angel tras las medidas de protección' es terminante en afirmar de que ' no se aprecian - en ente momento- ni capacidad ni aptitud en la madre para atender las necesidades afectivas, educativas, materiales y de todo orden del menor' y siendo que la Sra. Josefa tiene ' carencias en las capacidades y en las aptitudes de crianza'

Por último, consta demostrado que el menor Luis Angel ha tenido un desarrollo evolutivo muy positivo tras la asunción de la tutela por parte de la entidad foral, y, según consta en el dictamen forense, carece de respuestas a los estímulos maternos durante las visitas desde el acogimiento familiar, que está resultando estimulante y enriquecedor para su desarrollo, sin que concurra comunicación ni vínculo materno filial, siendo que el mantenimiento de las visitas no habría otra cosa que dificultar una evolución positiva en el desarrollo integral de Luis Angel .

Todo lo cual obliga a ratificar la decisión del Magistrado de instancia, en beneficio del menor Luis Angel .

TERCERO.- Desestimado el recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante, conformidad al art 398 LEC .

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto porDOÑA Josefa ,representada por la Procuradora Dña. Yolanda Cortajarena Martínez, contra la sentencia de 2 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Bilbao, en el Procedimiento Ordinario nº 701/15,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mismae imponemos las costas del recurso a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0487 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 26 de octubre de 2016, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.