Sentencia Civil Nº 58/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 5010/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 58

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Sev. 6

ROLLO DE APELACIÓN Nº 5010/09-Y

JUICIO Nº 1040/08

En la Ciudad de Sevilla a Veintiseis de Febrero de dos mil diez.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO DE FAMILIA sobre Modificación de Medidas procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Horacio , representado por la Procuradora Srta. Bernal Gutiérrez, que en el recurso es parte apelante y apelado, contra Frida , representada por el Procurador Sr. Paneque Caballero, que en el recurso es parte apelante y apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 17 de Febrero de 2009 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimándose parcialmente la demanda interpuesta por D. Horacio contra Dª Frida debo modificar y modifico la sentencia dictada el día 21 de octubre de 2005 en los autos 150/96 en el sentido siguiente://-Se mantiene la pensión de alimentos del hijo José Manuel hasta Agosto de 2009 inclusive.Llegada esta fecha queda extinguida esta pensión de forma automática.//Se mantiene la pensión compensatoria a favor de Dª Frida .//Queda limitado el derecho de uso de la vivienda familiar, que tiene atribuido Dª Frida sobre el inmueble sito en el Polígono DIRECCION001 , Barrio DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , Sevilla al momento de la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, estándose a lo que allí resulte, de modo que si se declara que la referida vivienda es ganancial, se extinguirá el derecho de uso al hacerse las oportunas adjudicaciones.//No se hace pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ.

Fundamentos

ÚNICO.- La primera cuestión que vamos a abordar es la relativa a la petición que efectúa el apelante D. Horacio para que se extinga la pensión compensatoria; la sentencia desestima esta petición porque no se recogió en la demanda, y en concreto en el suplico de la misma, en la cual lo único que se pedía era la supresión con efectos retroactivos de la pensión de alimentos en favor del hijo, y la atribución y el ajuar familiar al mismo, es claro que esa pretensión de extinción de la pensión debería haberse solicitado en la demanda, concretando los motivos en la que se basaba, y asi poder la parte contraria alegar y oponerse a la misma, y eso no se efectuó, pues tampoco se concretan los hechos que conforme al art. 97 del C.C . justificarían esa extinción. No se trata de una omisión de la inclusión en el suplico de la demanda, sino que en ese escrito nada se recoge sobre la petición de extinción de la pensión compensatoria, por lo que ante esa falta de petición de ese pronunciamiento, el principio de congruencia impide su análisis y menos lo que solicita la parte que se acoge la petición de extinción; otra cuestión que se plantea es la relativa a la pensión de alimentos del hijo pues si la prueba demuestra que éste ha adquirido la independencia económica ello puede influir sobre otras cuestiones que también se plantean en el recurso que es la atribución del domicilio familiar; la sentencia tras analizar la prueba practicada llega al convencimiento de que ese hijo que inicialmente había tenido trabajos esporádicos, ya está incorporado al mercado laboral pues durante el período de Mayo de 2007 a Agosto de 2008 ha estado trabajando, y de otra parte no consta que esté en período de formación, ni que esté estudiando, por lo que resulta correcta esa decisión pues la incorporación al mercado laboral es compatible con períodos en los que no se tiene trabajo; debe también confirmarse la decisión por la cual se pospone la extinción de la pensión Agosto de 2009, dadas la circunstancias que apreció el Tribunal de instancia en atención a que ello puede ayudar a superar la inestabilidad que en ese momento presentaba; la confirmación de esa decisión sobre la extinción de la pensión supone la desestimación de la pretensión de Dª Frida de que ésta continúe en vigor, pues como hemos dicho el hijo por su edad, por su actividad y porque no está en período de formación, a los efectos que aquí nos interesan se halla incorporado al mercado laboral; la última cuestión es respecto al pronunciamiento que la sentencia efectúa sobre el uso del domicilio familiar, que se le otorga a Dª Frida hasta la efectiva liquidación de la sociedad; el art. 96 del C.C . establece que no habiendo hijos, o hijos como sucede en este caso que ya tienen independencia económica, se puede acordar el uso del que fuera domicilio familiar por tiempo que prudencialmente se fije al cónyuge mas necesitado de protección; en el caso presente no existe pruebas objetivas para considerar que alguno de los litigantes está más necesitado de protección, y por ello lo justo es que se proceda al uso alternativo del domicilio, considerando esta Sala que resulta razonable que lo sea cada año a partir de la presente resolución correspondiendo la primera anualidad a Dª Frida . No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por la Procuradora Srta. Bernal Gutierrez, en nombre y representación de Horacio contra la sentencia dictada en 17 de Febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta ciudad y desestimando el interpuesto por el Procurador Sr. Paneque Caballero, en nombre y representación de Frida , revocamos la sentencia en el sentido de establecer el uso alternativo del domicilio familiar por períodos de un año desde la presente resolución, iniciándose el uso por DOÑA Frida . No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.