Sentencia Civil Nº 58/2011, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 49/2011 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00058/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TERUEL

ROLLO NÚMERO 49/2011.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO DOS DE TERUEL.

SENTENCIA NÚM. 58

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE.

D.FERMÍN HERNÁNDEZ GIRONELLA.

MAGISTRADOS.

DÑA. MARÍA TERESA RIVERA BLASCO.

DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.

En Teruel a tres de mayo de 2011.

Visto ante Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Leonardo representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Juana María Gálvez Almazán y asistida por el Letrado D. Manuel Gómez Palmeiro, contra la sentencia dictada el 22-12-2010 por el Juzgado de Primera Instancia de Instrucción número dos de Teruel en los autos de procedimiento de modificación de medidas definitivas, seguidos con el número 378/2010 en el que han intervenido como partes la apelante como demandante y como demandada Dña. Marcelina , representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Barona Sanchís y asistida por el Letrado Sr. Bueso Alberdi.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y;

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Gálvez Almazán debo acordar el mantenimiento de loas medidas establecidas en la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo de fecha 18/05/2007.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia fue preparado y se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte expresada en el encabezamiento, y evacuado el traslado por el Ministerio Fiscal en el sentido de oponerse, fueron remitidos los autos a esta Audiencia. No habiéndose considerado necesario la celebración de vista tuvo lugar la votación y fallo de la causa el día señalado en las actuaciones.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la decisión del juzgador de instancia por considerar que procede el establecimiento de la custodia compartida interesadas por el sólo hecho de haber entrado en vigor la Ley Aragonesa de Igualdad en las relaciones familiares, ante la ruptura de la convivencia entre los padres, que autoriza la revisión judicial de las decisiones judiciales anteriores sobre tal custodia.

Se alega que en tales casos no puede servir como criterio el utilizado en la sentencia, para desestimar la demanda, pues la base de la decisión no puede ser que no haya habido una alteración sustancial de las circunstancias.

Sobre el particular, para resolver la cuestión, conviene decir lo siguiente.

En primera lugar, que la Ley autoriza un procedimiento de revisión, pues nos hallamos frente decisiones acordadas por resolución judicial firme.

Pero y esto es esencial, no impone necesariamente una decisión de revisión a favor del progenitor que solicite una custodia compartida.

Corresponde por tanto valorar al tribunal al que se someta la revisión si procede mantener lo acordado con anterioridad o modificar el régimen de custodia según lo interesado.

También cabe recordar, que en la valoración de la idoneidad del régimen de custodia establecido en la resolución judicial que se pretende revisar; el procedimiento de determinación no es el mismo, según se trate de un proceso de mutuo acuerdo o contencioso. Pues en el primer caso, en el proceso de valoración, son los cónyuges los que determinan que es lo más conveniente, al margen de cualquier criterio de preferencia legal o jurisprudencial. Mientras que en caso de resolución contenciosa el proceso de valoración es estrictamente judicial, y se decide con criterios legales y jurisprudenciales.

Con ello se quiere poner de manifiesto, que en casos como el presente, la decisión de custodia se adoptó de mutuo acuerdo, la revisión de la valoración en la determinación del régimen de custodia difícilmente se justifica, pues ha sido adoptada en términos de igualdad entre los esposos quienes determinaron y valoraron cual era la mejor decisión, pudiendo haber acordado en tal momento una custodia compartida o no.

Partiendo de lo anterior, no podría criticarse que la concreta revisión del régimen de custodia exija la prueba y determinación de que ha habido una modificación sustancial de las circunstancias que lo justifique, cosa que como bien dice la sentencia no ha ocurrido, y esta afirmación no se discute por la vía del recurso de apelación.

Pero, no obstante ello, aunque apreciáramos la posibilidad de autorizar la modificación, al margen de lo anterior, lo cierto es que las previsiones de la Ley se formulan en abstracto; es decir, es criterio preferente, conjugando el principio de igualdad entre los progenitores y el superior interés del menor la fijación de una custodia compartida. Pero ello no significa, y repetimos, que la revisión prevista obligue a aplicar dicha abstracción automáticamente al caso concreto. Es en el caso concreto sometido a revisión en el que ha de determinarse conjugando ambos principios que lo mejor tras la separación de los cónyuges es que el régimen de custodia compartida en los términos que concretamente se proponen es adecuado y lo mejor para el menor y la familia.

Y es en este punto donde no existe prueba alguna que permita acreditar que el régimen que se propone es lo más adecuado y mejor que el régimen que el menor viene cumpliendo, con origen en la inicial valoración acordada por ambos esposos. Pues ninguna prueba, se ha practicado al respecto, que permita valorar que la propuesta de estricta igualdad, desde una perspectiva objetiva, técnica, prudente y razonable, conjugada con el concreto interés del menor y el de ambas familias, sea igual o mejor que el régimen actual, el que por ahora no ha ofrecido dificultad alguna.

Por ello este Tribunal rechaza toda propuesta de interpretación que establezca la equivalencia entre solicitud de revisión y necesaria concesión de la custodia compartida, si razonablemente no se prueba al menos la superior conveniencia de dicho régimen de custodia, lo que evidentemente no ocurre en el presente caso, puesto que no se ha practicado prueba alguna ni propuesta de plan satisfactorio alguno, pues de accederse a lo solicitado, aplicando en abstracto el criterio de la ley, implicaría sustraer al menor del marco de convivencia ordinaria que ha venido desarrollando con la avenencia de ambos progenitores, que consideraron era lo más conveniente, e imponerle un nuevo modo de vida, y una nueva ruptura drástica de su modo de vida ordinaria, por el sólo hecho de haber entrado en vigor la Ley Aragonesa de Igualdad en las relaciones familiares, lo que nos conduce a la idea de un igualitarismo atroz que poco casa con la idea de la decisión judicial basada en la justicia y la prudencia, máxime tratándose de objetos jurídicos tan delicados, como los propios del derecho de familia, en los que se barajan no sólo los intereses sino los afectos personales y está en juego el desarrollo integral de un menor, especialmente en casos como el presente, en el que existe un largo periodo de adaptación a la ruptura de la convivencia entre los progenitores, sin incidencias ( cinco años).

SEGUNDO.- En atención a lo expuesto y no apreciándose los motivos del recurso, es procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia. Sin costas para la parte apelante pues por razón de la materia, es criterio de este Tribunal que, no se justifica su imposición.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general aplicación;

Fallo

que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación presentado por D. Leonardo , contra la sentencia dictada el 23-12-2010, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Teruel en los autos de modificación de medidas de divorcio seguidos con el número 378/2010 y como consecuencia:

1º.- Debemos de confirmarla y la confirmamos íntegramente.

2º.- Declaramos no haber lugar a imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.