Sentencia CIVIL Nº 58/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 32/2017 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00058/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 32/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GÓMEZ REY -PRESIDENTE-

D. ALEJANDRO MORAN LLORDEN

Dª MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA

SENTENCIA

NÚM. 58/17

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintitrés de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 209/2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 32/2017, en los que aparece como parte apelante, D. Luis Carlos , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO MARTINEZ LOPEZ, asistido por el Abogado D. XAQUIN PEREZ LIJO, y como parte apelada,Dª Adela , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MARTINEZ LAGE, asistida por el Abogado D. JONATHAN RIVAS TEIXEIRA, y con la intervención delMINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.D. ALEJANDRO MORAN LLORDEN, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 18/4/16 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'QueESTIMOla demanda formulada por la representación procesal de Adela ; y, en su consecuencia,ADOPTOlas siguientesMEDIDASque regirán, en adelante, las relaciones entre el menor Jacobo y sus dos progenitores:

1ª. Se priva a Luis Carlos del ejercicio de lapatria potestadsobre su hijo Jacobo , sin perjuicio de la posibilidad de recuperación de la misma conforme a lo previsto en el párrafo 2º del art. 170 del Código Civil .

2ª Atribuyo a la madre, Adela ,la guarda y custodiasobre el menor.

3ª. El padre, Luis Carlos , habrá de contribuir al sostenimiento de su hijo Jacobo mediante el pago a su favor de unapensión de alimentospor importe de 150 euros mensuales, los cuales habrá de ingresar en la cuenta que al erecto designe la demandante dentro de los cinco primeros días de cada mes; iniciándose la obligación de pago de la misma desde la fecha de interposición de la demanda que dio inicio a este procedimiento.

Tal pensión alimenticia se actualizará el uno de enero de cada año en consideración a la variación experimentada por el I.P.C. en los 12 meses anteriores, conforme a lo publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

4ª. Losgastos extraordinariosque pudieran derivar de actividades de ocio de Jacobo , actividades extraescolares de apoyo, necesidades médico-sanitarias que no cubra la Seguridad Social, u otros similares serán soportados por mitad entre ambos progenitores.

No se hace imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Luis Carlos se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio, a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día veintitrés de marzo de dos mil diecisiete, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta parcialmente la fundamentación jurídica de la instancia, en cuanto no contravenga los términos de la presente y,

PRIMERO. -Se alza la parte demandada, en recurso de apelación, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, impugnando los pronunciamientos de privación de patria potestad, no señalamiento de régimen de visitas, e importe de la pensión de alimentos. Se opone la parte actora, reproduciendo las alegaciones y pretensiones, vertidas ya en la instancia.

Sobre el primer punto controvertido, como señala la sentencia de fecha 28 de abril de 2010, de esta Audiencia Provincial, Sección 4ª, respecto a la patria potestad, 'El nacimiento de una persona genera un vínculo jurídico con sus progenitores del que dimana un haz de derechos y obligaciones. En las primeras etapas de su desarrollo, el menor precisa de un mecanismo de protección personal y patrimonial, que se desenvuelve dentro del ámbito de la atribución por ministerio de la ley de la patria potestad a sus padres en igualdad de condiciones. En este sentido, se expresa el artº 154 del CC , cuando señala que: Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes.

Y la STS de 9 de julio de 2002 proclama que: 'Viene configurada la patria potestad en nuestro ordenamiento jurídico como una función instituida en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( S.T.S. 9 de septiembre de 1960 y 8 de abril de 1975 )'.

El legislador contempla que el progenitor que no cumpla tales deberes pueda ser privado de forma total o parcial de la patria potestad. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 : 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2). Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño. Este interés superior del niño, que implícitamente está recogido también en el art. 154 del Código civil cuando dispone que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, es el que tiene en cuenta la sentencia impugnada para confirmar la del Juzgado que decretó la privación de la patria potestad a los demandados, en conformidad con lo establecido en el art. 170 del citado Cuerpo legal . El acierto de la juzgadora de primera instancia lo pone de manifiesto la sentencia impugnada con la concluyente declaración que se ha reproducido más arriba en el punto 3, y que se refiere a la omisión por los demandados de los deberes de asistencia material y moral respecto a su hijo menor, desde los primeros meses de su vida, cuando las atenciones de los progenitores son absolutamente indispensables, por lo que la media de privación de la patria potestad, aunque en extremo dura para los padres, ha resultado una medida indispensable de protección de los intereses superiores del menor, o, mejor dicho, necesaria para la protección integral del menor conforme al mandato constitucional'.

El cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad ha de quedar debidamente acreditado. Así se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 , cuando declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 , ambas citadas por la STS de 10 de noviembre de 2005 , se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma. Y, en este sentido, sigue diciendo esta resolución que ya sea 'desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo'.

De ahí que la petición de privación de la patria potestad, por la gravedad que encierra, ha de ser examinada y valorada cautelosa y restrictivamente, buscando en todo momento la solución más idónea para el menor, la menos perjudicial y lo más conveniente para el mismo, pues es el interés del menor el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir.

En el caso, el resultado de la prueba es unívoco y demuestra, a las claras, el desinterés del padre hacia su hijo, a lo largo de los años, tanto en el trato personal como en el aspecto patrimonial. Pero tampoco la madre ha hecho nada por facilitar un mínimo contacto entre padre e hijo, de tal modo que el menor se ha criado con total anulación de la figura paterna, como si no tuviese padre, cual no es el caso. Véase que en la entrevista ante el Equipo Psicosocial del IMELGA, el menor Jacobo relata que le preguntó a su madre por su padre, y ella le dijo que se había ido a un lugar lejano, a otro país, cuando lo cierto es que ella reside en Boiro y él en Rianxo, es decir, a poco más de 10 kilómetros de distancia. Añadió el menor que le gustaría conocer a su padre.

Ante esta situación, la Sala considera, en interés del menor, como necesario, modular y atemperar la respuesta jurídica, sustituyendo la drástica medida de la privación de la patria potestad, por su suspensión, mientras el padre no demuestre que está dispuesto a asumir, de modo efectivo, los deberes que le incumben, respecto de su hijo.

SEGUNDO. -Por otra parte, sobre el segundo punto controvertido, como ha señalado esta Sala, el art. 160 CC , establece el derecho de los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, para relacionarse con sus hijos menores, lo que debe entenderse que abarca situaciones de privación de la patria potestad con arreglo al art. 170 CC . siempre que tal relación no resulte contraria al interés del menor, de lo que son exponentes las sentencias AP Palma de Mallorca 119/2014 de 25/3/14 ; la STS 4 de noviembre de 2013 nº 663/2013 ('conforme al artículo 160 del CC los progenitores tienen derecho a relacionase con sus hijos, incluso si han perdido la patria potestad'); o la STS 21 de noviembre de 2005 nº 903/2005 .

Lo que nos conduce a apreciar que, realmente, no concurre causa para no establecer un régimen de visitas del padre a su hijo; restrictivo y limitado, por las circunstancias concurrentes, pero que se estima beneficioso para el menor. El cual, además, tiene un hermano, habido por su padre con su actual pareja, siendo por completo anómalo que dos hermanos, que viven a tan corta distancia, ni siquiera se conozcan. La realidad es la que es: hubo desinterés por el padre hacia su hijo, pero el menor no puede criarse por completo de espaldas a su familia paterna, sin contacto de ninguna clase, porque eso, en las circunstancias actuales, no está justificado.

Así las cosas, se señala a favor del demandado un régimen de visitas, un sábado al mes, desde las 17 a las 19 horas, que se desarrollarán en el municipio donde reside el menor, en espacios públicos, en presencia de la madre, o de la persona de confianza que ella designe. A estas visitas podrán concurrir, además del padre, su actual pareja, y el hijo menor que tienen en común. El día de visita será designado por las partes de común acuerdo y, en la coyuntura de desacuerdo, será el primer sábado de cada mes.

TERCERO. -Sobre el tercer punto controvertido, como ya ha tenido múltiples ocasiones de pronunciarse la jurisprudencia, la obligación alimenticia en pro de los hijos menores de edad, en el entorno procesal de la contienda matrimonial de sus progenitores, tiene un carácter ineludible e incondicional, de conformidad con lo prevenido en el párrafo 1º del artículo 93 del Código Civil ('el Juez, en todo caso, determinará...').

La sentencia de instancia parte de la falta de acreditación de cualquier ingreso, por el demandado, y aunque no se dice expresamente, fija los alimentos por referencia al concepto jurisprudencial de mínimo vital. A este respecto, debemos recordar, como se afirma en las sentencias de esta Sección de 1 de septiembre de 2015 y de 28 de mayo de 2014 , que '...No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencia o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no... exime de la prestación asistencia que la Constitución le impone ( SAP Baleares de 24 de enero de 2014 ). En ese sentido, tal obligación no desaparece ni puede ser objeto de exención ( SAP Barcelona 17 de enero de 2014 ) y a lo sumo ( SAP Alicante 19 de diciembre de 2013 ) solo 'queda difuminada', no obstante, cualquier circunstancia, cuando se trata de un mínimo de subsistencia. Es una obligación ínsita en la propia naturaleza, no obstante, su consagración legal. Surge por el simple hecho del nacimiento de los hijos y desde entonces ha de entenderse como incondicional, de forma que situados en el parámetro del mínimo vital, necesariamente han de ceder otros criterios como el de proporcionalidad... en suma, dice la SAP Baleares mencionada, en criterio que admite esta Sección, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga.'

Como recuerda la sentencia de esta Sección de 1 de diciembre de 2014 , el abanico en el que la jurisprudencia menor sitúa el mínimo vital de subsistencia, está fijado entre 100 y 150 euros. Y dicho mínimo vital debe ser protegido frente a las necesidades del padre, pues tal obligación, que encuentra su fundamento en el art. 39 de la Constitución , tiene unas peculiaridades propias que la distinguen de las restantes deudas alimentarias. En este sentido la STS 16/7/2002 establece que 'La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'.

Sin desconocer que los ingresos del demandante parecen inexistentes, sosteniéndose únicamente a expensas de su actual pareja, y por ayudas familiares, la necesidad de cubrir, a todo trance, el mínimo vital del menor, exige mantener una pensión para el hijo de 100 euros, no constando nada que indique que el padre pueda, al menos por ahora, afrontar el pago de una cantidad mayor, como la establecida en la sentencia de instancia. Lo exiguo de la cantidad, que ya se ha fijado en el tramo mínimo de lo que se admite como mínimo vital, justifica, en el caso, mantener también la previsión expresa sobre gastos extraordinarios que se hace en la sentencia de instancia, pues la jurisprudencia se ha esforzado en dilucidar qué sean gastos extraordinarios cuando la resolución guarda silencio sobre tal extremo, pero nada impide calificar como extraordinarios, gastos de la naturaleza determinada como tal por la Juez 'a quo'.

Se estima, consecuentemente, de modo parcial el recurso de apelación.

CUARTO. -Por la especial naturaleza de familia de las cuestiones controvertidas, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación entablado por Luis Carlos , contra la sentencia de fecha 18/04/2016 , dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº2 de DIRECCION000 , en autos 209/2014, que revocamos en los siguientes extremos:

1º Se suspende el ejercicio de la patria potestad de Luis Carlos sobre su hijo Jacobo , hasta que acredite ante el Juzgado el cese de la causa que la motiva.

2º Luis Carlos tendrá derecho a visitar a su hijo Jacobo , según el siguiente régimen de visitas: un sábado al mes, desde las 17 a las 19 horas, que se desarrollarán en el municipio donde reside el menor, en espacios públicos, en presencia de la madre, o de la persona de confianza que ella designe. A estas visitas podrán concurrir, además del padre, su actual pareja, y el hijo menor que tienen en común. El día de visita será designado por las partes de común acuerdo y, en la coyuntura de desacuerdo, será el primer sábado de cada mes.

3º Luis Carlos habrá de contribuir al sostenimiento de su hijo Jacobo , mediante el pago a la madre de una pensión de alimentos de cien euros al mes, actualizable anualmente según las oscilaciones que en sus ingresos experimente el obligado al pago.

Se ratifican todos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. -

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.