Sentencia CIVIL Nº 58/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 518/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00058/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2014 0021158
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000518 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000409 /2015
Recurrente: Mariana
Procurador: MARIA JOSE FERRANDO HERNÁNDEZ
Abogado: FERNANDO VALLADARES RODRIGUEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Marino
Procurador: MIGUEL ANGEL CUEVA RUESCA
Abogado: VIRGINIA MUÑOZ CHUECA
SENTENCIA NUMERO: 58/2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los autos de divorcio nº 409/15, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 6 de ZARAGOZA, a los
que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 518/16 , siendo apelante DOÑA Mariana ,
representada por la Procuradora doña María José Ferrando Hernández y asistida por el Letrado don José

Antonio Rubio López, y apelado DON Marino , representado por el Procurador don Miguel Ángel Cueva
Ruesca y asistido por la Letrada doña Virginia Muñoz Chueca, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL,
que impugnó la sentencia, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, se dictó el 4 febrero 2016 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ferrando Hernández, en nombre y representación de DÑA. Mariana frente a D.

Marino , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo: .- 1º/La guarda y custodia de los hijos menores Lucas y Pelayo y la autoridad familiar sobre los mismos se atribuye con carácter compartido a ambos progenitores.- La custodia se ejercerá en periodos de semanas alternas, y comprenderá de lunes a lunes en que el progenitor que inicie la semana de custodia recogerá a los menores a la salida del colegio, o en su defecto a las 17'00 h. del domicilio del progenitor con el que se encuentre hasta el lunes siguiente en que los reintegrará a la entrada del colegio o en el domicilio materno a las 9'00 h en caso de no ser lectivo escolar. Para el supuesto de ser el lunes festivo escolar (puente), la semana de custodia se prolongará hasta el martes a la entrada del colegio.- El progenitor no custodio tendrá derecho a tener consigo al menor Pelayo un día entre semana desde las 17'00 h. hasta las 20'30 h y que en defecto de acuerdo será los miércoles. Lucas podrá relacionarse con el progenitor no custodio entre semana con la frecuencia y en el horario que desee.- Corresponderá el periodo de custodia a la Sra. Mariana coincidiendo con su turno semanal de trabajo de mañana.- Salvo acuerdo de las partes, el presente régimen dará comienzo el próximo lunes día 8 de febrero.- Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases, se dividirán en dos mitades, eligiendo la madre los años pares y acabado en 0 y el padre los impares, con 15 días de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario.- para el presente curso escolar 2015/16 los periodos serán: 1º/ Desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 12,00 h del día 29 de marzo y 2º/ Desde las 12'00 h del día 29 de marzo hasta las 20'00 h del día 3 de abril.- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad eligiendo la madre los años pares y acabados en 0 y el padre los impares, con 1 mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario. Las vacaciones escolares comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20'00 h el día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20'00 h del día 30 de diciembre, y 2.- desde las 20'00 h del día 20 de diciembre hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases.- En la festividad de Reyes, el progenitor al que no corresponda el segundo periodo de vacaciones podrá tener consigo a los menores desde las 17'30 h hasta las 20'00 h.- Quincenas alternas en las vacaciones escolares de verano en los meses de julio y de agosto, eligiendo la madre los años pares y acabados en 0 y el padre los impares, con 1 mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario.- Las quincenas se dividirán de la siguiente forma:.- Desde las 20'00 h del día 30 de junio hasta las 20'00 h del 15 de julio.- Desde el 15 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de julio.- Desde el 31 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 16 de agosto.- Desde el 16 de agosto a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de agosto.-La fiestas escolares de Ntra . Sra. del Pilar y el conocido como Puente de la Inmaculada y Constitución se disfrutarán cada uno íntegramente por un progenitor eligiendo la madre los años pares y acabados en 9 y el padre los años impares, antes del día 15 de septiembre con pérdida de derecho de elección en caso contrario.- Durante los periodos de vacaciones se suspende la alternancia de los periodos de custodia. Finalizadas, la semana natural siguiente, completa o incompleta, corresponderá al progenitor que no disfrutó de los días previos a las vacaciones.- Salvo cuando no tengan lugar a la salida del colegio, las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio del progenitor custodio en ese momento.- Ambos progenitores facilitarán las comunicaciones telefónicas o telemáticas del no custodio en cada momento en un horario que no interrumpa las horas de descanso de los menores.- Ambos progenitores permitirán y facilitarán que los menores puedan disfrutar de fechas y eventos de especial significación que afecten a cada uno de sus progenitores o sus familias extensas, tales como, a modo de mero ejemplo, cumpleaños, bodas, bautizos, comuniones, aniversarios de boda o cualquier otro tipo de celebraciones similares. A participación de los menores en dichas fechas y eventos de especial significación se permitirá y facilitara por ambos progenitores con total independencia de a cual de ellos corresponda la custodia ese día. Cuando sean el progenitor no custodio al que le afecte la fecha o evento de especial significación deberá comunicarlo al progenitor custodio con al menos 48 horas de antelación, debiendo pactarse entre ambos progenitores el momento y manera de entrega y recogida del menor en atención a la naturaleza del evento de que se trate.- 2º/ Se atribuye a la Sra. Mariana el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar, sitos en DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Zaragoza, finalizando día atribución el 30 de septiembre de 2016, fecha en que la Sra. Mariana deberá haber desalojado la citada vivienda para proceder a su venta o al destino que ambas partes acuerden.- Rodos los gastos derivados del uso de la vivienda tales como cuotas ordinarias de comunicad y suministros serán abonados por la Sra. Mariana . Siendo los de la propiedad (IBI, hipoteca, derramas, seguro, etc...) al 50% por casa progenitor.- 3º/ Cada progenitor contribuirá durante la semana que tiene consigo a los menores a sus gastos ordinarios básicos de manutención.- Para el resto de los gastos (colegio, comedor escolar en su caso, AMPA, libros y material escolar, actividades extraescolares consensuadas, etc...) se procederá a la apertura de una cuenta bancaria común a nombre de ambos progenitores y de los hijos, en la que con efectos de 1 de febrero de 2016, cada progenitor abonará la suma 200€. Cuando el saldo de la cuenta sea inferior a 100€, cada progenitor ingresará la cantidad respectivamente indicada. Dichas cantidades estarán sujetas las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Indice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística y organismo que le sustituya.- Respecto de los gastos extraordinarios, cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios necesarios de los hijos tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, entre otras. Los gatos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano, etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.- 4º/ En relación al régimen económico matrimonial, por disposición legal procede la disolución del mismo.- Todo ello sin efectuar expresa pronunciamiento en materia de costas'.

El 17 junio 2016 recayó auto de aclaración que, literalmente copiado, dice: 'Decido haber lugar a la aclaración y rectificación solicitada por la Procuradora Sra. Ferrando Hernández, en nombre y representación de doña Mariana de la sentencia de fecha 4 de febrero de 2016 , cuyo párrafo 13 del apartado 1º queda redactado con el siguiente tener literal: 'Durante los periodos de vacaciones se suspende la alternancia de los periodos de custodia. Finalizadas las vacaciones, corresponderá la semana de custodia completa o incompleta, a la Sra. Mariana la primera tras dicho periodo vacacional en la que su turno laboral sea de mañana'.- Permanecen inalterables el resto de los pronunciamientos de la sentencia.'

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la contraria dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. El Ministerio Fiscal, por su parte, impugnó la sentencia.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Sección Segunda, y, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 24 enero 2017 para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia fue recurrida por Dña. Mariana e impugnada por el Ministerio Fiscal.

El recurso de la actora lo fue en el sentido de: 1.- Que en el pronunciamiento primero del fallo se establezca que, finalizado el periodo de vacaciones, se reanudará el régimen de custodia compartida ordinario, correspondiendo a la Sra. Mariana la primera semana natural en la que tenga turno laboral de mañana.

2.- Que en el pronunciamiento segundo se establezca que la Sra. Mariana permanecerá en el uso de la vivienda en tanto se produce la venta de esta, con la obligación de mantenerla en adecuadas condiciones de conservación y limpieza, posibilitando su visita por los potenciales compradores, siempre que sea avisada con un mínimo de 24 horas de antelación. También afrontará la Sra. Mariana el pago de suministros y gastos ordinarios de la Comunidad de Propietarios. Y que en caso de desacuerdo de los cónyuges a la hora de fijar el precio de venta de la viviendas, cada uno deberá designar un perito integrante del Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, siendo el precio aceptable aquel que supere la medio de los dos que determinen los peritos designados.

El Ministerio Fiscal manifestó su completo acuerdo en que, una vez terminados los períodos vacacionales, la semana que corresponda a la madre coincida con aquellos periodos en que trabaje por la mañana, pues de no seguir dicho criterio la Sra. Mariana tendría mucho más limitada su convivencia con los hijos. Pero que la atribución del uso de la vivienda, conforme a lo dispuesto por el art 81.3 CDFA, lo sea por el tiempo limitado que el Juez fije.

Con posterioridad a recurso e impugnación, el 17 junio 2016 recayó auto declarando haber lugar a la aclaración y rectificación solicitada por la representación de la recurrente, quedando redactado el párrafo 13 del apartado 1º de la parte dispositiva en el sentido de que 'Durante los periodos de vacaciones se suspende la alternancia de los periodos de custodia. Finalizadas las vacaciones, corresponderá la semana de custodia completa o incompleta, a la Sra. Mariana la primera tras dicho periodo vacacional en la que su turno laboral sea de mañana'.

La apelación de la actora, en lo que respecta a visitas, quedó así privada de objeto, y lo mismo la impugnación del Ministerio Fiscal, salvo en lo que respecta a la limitación temporal a que debe quedar sujeto el uso de la vivienda. Lo que, en suma, deja ceñido el recurso de la Sra. Mariana lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda.

Señalar, por lo demás, que aclarada la sentencia en el sentido expuesto, se acordará, tal y como el apelado pide, al fin de facilitar que el Sr. Marino pueda organizar su trabajo con suficiente antelación, que la Sra. Mariana deberá comunicar al Sr. Marino sus turnos de trabajo con un mes de antelación y de forma fehaciente.



SEGUNDO.- En lo que respecta al uso de la vivienda familiar, los hijos del matrimonio, que tienen 16 y 11 años de edad, están estudiando.

La Sra. Mariana tiene unos ingresos netos medios de 1500€ mes, y el Sr. Marino , autónomo en el sector de la construcción, tributa por el sistema de módulos, estimándose los suyos en importe no inferior a 1500€ mensuales.

La situación en que queda la demandada tras la ruptura se estima más desventajosa que la del actor. El Sr. Marino tiene presumiblemente cubiertas sus necesidades de vivienda en la que había vendido ocupando con su tío, propietario de la misma y recientemente fallecido, por más que el heredero no sea él, sino su padre.

Por su parte la demandada, que no tiene otra vivienda a su disposición, deberá acudir al alquiler de la que sustituya la familiar. Y esta, consorcial, está gravada con una hipoteca que supone una amortización mensual de 900€, cuyo pago se hace por mitad, siendo la demandada quien en algún momento debió hacer frente a su pago cuando, en situación que el Sr. Marino dice superada, hubo de atender la totalidad de las cuotas mensuales.

Así las cosas, se estima razonable prolongar el uso de la vivienda en los propios términos que la recurrente propone, en todo caso hasta el 31 enero 2018, sin más pronunciamientos accesorios, como los referentes al desalojo, no contemplados por el art. 81 CDFA. Las prevenciones que el demandado manifiesta ante una eventual pasividad de la actora que retrase maliciosamente la venta no parece que tengan un serio fundamento cuando el desacuerdo en la fijación del precio, motivo presumible de eventuales discordias, aparece contemplado y resuelto con el sistema que la propia recurrente propone.



TERCERO.- No se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que conociendo del recurso de apelación interpuesto por DOÑA Mariana contra DON Marino y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 4 febrero 2016 y aclarada el 17 junio 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de que la Sra. Mariana permanecerá en el uso de la vivienda, como máximo hasta el 31 enero 2018, en tanto se produce su venta de esta, con la obligación de mantenerla en adecuadas condiciones de conservación y limpieza, posibilitando su visita por los potenciales compradores, siempre que sea avisada con un mínimo de 24 horas de antelación.

También afrontará la Sra. Mariana el pago de suministros y gastos ordinarios de la Comunidad de Propietarios.

Y en caso de desacuerdo de los cónyuges a la hora de fijar el precio de venta de la viviendas, cada uno deberá designar un perito integrante del Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, siendo el precio aceptable aquel que supere la medio de los dos que determinen los peritos designados.

Aclarada la sentencia de instancia en el sentido de que 'Durante los periodos de vacaciones se suspende la alternancia de los periodos de custodia. Finalizadas las vacaciones, corresponderá la semana de custodia completa o incompleta, a la Sra. Mariana la primera tras dicho periodo vacacional en la que su turno laboral sea de mañana', se acuerda que la Sra. Mariana deberá comunicar al Sr. Marino sus turnos de trabajo con un mes de antelación y de forma fehaciente.

Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse a Doña Mariana el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.