Sentencia CIVIL Nº 58/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 336/2016 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00058/2018
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13005 41 1 2014 0007033
ROLLO DE APELACION CIVIL: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000336 /2016 -L
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de ALCAZAR DE SAN JUAN
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000439 /2014
Recurrente: EXCAVACIONES LOS MOLINOS, S.L.
Procurador: ALMA MARIA BAEZA DIAZ PORTALES
Abogado: BERNARDO CORTES CESPEDES
Recurrido: Raimundo
Procurador: ANA ISABEL DIAZ HELLIN GUDE
Abogado: ADOLFO TROCOLI TORRES
S E N T E N C I A Nº 58/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO
Magistrados:
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON
Dª. ALMUDENA BUZON CERVANTES
En CIUDAD REAL, a 12 de Marzo de 2018
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000439 /2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION
N.3 de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000336 /2016, en los que aparece como parte apelante, EXCAVACIONES LOS MOLINOS, S.L.,

representado por la Procurador de los tribunales, Sra. ALMA MARIA BAEZA DIAZ PORTALES, asistido por
el Abogado D. BERNARDO CORTES CESPEDES, y como parte apelada, D. Raimundo , representado por
la Procurador de los tribunales, Sra. ANA ISABEL DIAZ HELLIN GUDE, asistido por el Abogado D. ADOLFO
TROCOLI TORRES, sobre , siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ALCAZAR DE SAN JUAN por el mismo se dictó Sentencia con fecha 4/02/2016 , cuya parte dispositiva dice: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por la Procuradora Alma María Baeza Díaz Portales en nombre y representación de EXCAVACIONES LOS MOLI NO S S.L. contra Raimundo DEBO ABSOLVER Y ASBUSELO AL DEMANDADO de los pedimentos de la demanda, condenando en costas a la parte actora.'.

Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 8/03/2018.



TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se articula por la representación procesal de la entidad mercantil Excavaciones Los Molinos, S.L., recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 4 de Febrero de 2.016 , en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcázar de San Juan bajo el número 439/2.004, viniendo a solicitar su revocación con correlativa estimación íntegra del suplico inserto en el escrito rector de demanda.



SEGUNDO. De cara a dar un orden lógico a los diferentes motivos impugnativos que vertebran el presente recurso de apelación, esta Sala va a comenzar el análisis por el tercero de ellos, dado su carácter nuclear respecto de la problemática debatida en la instancia. Así las cosas y con carácter previo al estudio de la viabilidad de la pretensión consistente en la afirmada pérdida de oportunidad para la mercantil apelante de la calificada como negligente omisión del letrado demandado al no haber procedido a la interposición ante el orden jurisdiccional civil de la acción directa prevista en el artículo 1.597 del Código Civil ; ha de recordarse la necesidad de proceder a un juicio ex ante de la situación jurídica de la deuda contraída por la contratista principal con la demandante en la ejecución del contrato de obra con suministro de materiales y mano de obra de referencia, de cara a analizar la actuación profesional del letrado demandado.

En efecto no puede obviarse la procedencia, virtualidad y efectividad potencial del ejercicio de la acción cambiaria para el logro del cobro de la deuda documentada en los correspondientes pagarés, una vez que se procedió al impago del primero y segundo de ellos, habiéndose articulado dicha demanda con fecha 8 de Octubre de 2.008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Sevilla y dando lugar al juicio cambiario nº 1.542/2.008 (posteriormente el 14 de Noviembre de 2.008, objeto de ampliación de la ejecución cambiaria dado el impago del segundo pagaré), obteniéndose ya con fecha 17 de Diciembre de 2.008 la incoación de dicho juicio cambiario y lo que resulta más trascendente, el acuerdo mediante dicho auto del embargo preventivo de los bienes de la contratista principal por el importe aquí reclamado de 98.370,95 euros de principal, y entre los que destacaba cualquier cantidad que el deudor cambiario tuviera pendiente de recibir de la Demarcación de Carreteras del Estado de Toledo (folio 192), es decir, las motivadas por la actuación constructora de la parte apelante y que no fueron satisfechas por la deudora cambiaria. Desde dicha perspectiva inicial, resulta evidente que la actuación del letrado fue adecuada para proteger, con la información obrante en tales momentos, la posición acreedora de la mercantil apelante, pues no se tenía conocimiento entonces de la posibilidad seria de declaración del concurso de acreedores de la deudora cambiaria, hasta que precisamente dictado auto de fecha 17 de Diciembre de 2.008, que vino a declarar tal concurso, se vino posteriormente a publicar dicha resolución en el BOE el 19 de Enero de 2.009; siendo lo cierto a su vez que una vez remitida la comunicación judicial del embargo a dicha Demarcación de Carreteras con igual fecha de 17 de Diciembre de 2.008, no fue hasta el 12 de Enero de 2.009 que vino a recepcionarse por la Administración, situación esta no imputable a la misma ni al letrado demandado y que vino a frustrar finalmente la operatividad de aquel embargo preventivo. Así las cosas no puede ser censurada en términos de responsabilidad contractual del letrado una actuación conforme a la Lex Artis como la que se acaba de describir, al haber empleado un mecanismo procesal ágil y adecuado para el cobro de la deuda a la contratista principal, teniendo en cuenta la tenencia de los pagarés impagados y la posibilidad de obtener un pronto embargo preventivo en los bienes y derechos del deudor cambiario, no pudiéndose imputar en tal escenario una actuación omisiva negligente al demandado por el mero hecho de no haber procedido en tal momento inicial a partir del 20 de Noviembre de 2.008, a accionar contra la Administración dueña de la obra con fundamento en la acción directa del artículo 1.597 del Código Civil , pues el embargo preventivo de los créditos del contratista principal respecto de tal Administración y la pronta emisión de la comunicación del embargo del mismo día, sobre la base del procedimiento cambiario, cumplía las exigencias profesionales de diligencia en la actuación letrada de modo equivalente al ejercicio de aquélla acción directa, máxime cuando la acción declarativa directa comentada hubiera, sin duda, tenido un recorrido procesal con una duración superior. El hecho de que la funcionalidad de tal mecanismo procesal del juicio cambiario viniera a quedar frustrada por la declaración de concurso de acreedores de la deudora cambiaria, no empece, en un necesario juicio ex ante, la regularidad de la actuación del letrado, el que no vino a conocer dicha declaración hasta su publicación en el BOE en el mejor de los casos para la tesis de la parte apelante (ver folio 257). Asimismo cabe mencionar que el contenido de la misiva de Fecha 19 de Noviembre de 2.008, recepcionada por la Administración al día siguiente, en la medida que solicitaba la parte actora la retención de la liquidación de los créditos, abona la tésis de la funcionalidad y corrección del mecanismo procesal elegido por el letrado demandado, como medio asegurador del embargo preventivo que en días posteriores iba con seguridad a producirse, no pudiéndose interpretar tal misiva, ni la primera de fecha 29 de Septiembre de 2.008, como una manifestación de voluntad de la actora tendente al ejercicio extrajudicial de la acción del artículo 1.597 del Código Civil , ni como un indicio ineludible de la voluntad expresada al letrado demandado de cara al ejercicio de tal acción (ver también la tipificación negativa de tales comunicaciones llevada a cabo por la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección Octava, de fecha 26 de Marzo de 2.013, en su fundamento de derecho tercero; ni siquiera como reclamación extrajudicial del artículo 1.597 Código Civil ).

En definitiva el motivo ha de ser desestimado pues ni hubo contravención a un supuesto, que no acreditado, encargo profesional al demandado en orden a la articulación de la acción directa del artículo 1.597 del Código Civil , ni en caso de haber existido dicho encargo o desprenderse este implícitamente de la Lex Artis dada la situación factico-jurídica existente, puede tenerse por acreditado que la articulación de dicha acción en el orden jurisdiccional civil contra la administración hubiera tenido un resultado favorable, dada la fecha de declaración del concurso de acreedores, por no hablar de la substancial liquidación de la deuda de la Administración con la deudora cambiaria y contratista principal con fecha 30 de Diciembre de 2.008; siendo acorde par la Lex Artis, como se acaba de mantener, el inicial empleo y articulación de las acciones cambiarias.

Asimismo y en cuanto a la valoración del hecho consistente en la ausencia de articulación procesal de la acción directa del artículo 1.597 del Código Civil , ya con posterioridad a la declaración del concurso necesario de acreedores mediante auto de fecha 17 de diciembre de 2.008, ha de resaltarse la inviabilidad de la acción de responsabilidad contractual articulada en el escrito rector de demanda con fundamento en varias consideraciones, tales como : a) en primer término no puede desconocerse la conflictividad jurídica jurisprudencial y doctrinal relativa a dicha posibilidad tras la entrada en vigor de la Ley Concursal, incluso con anterioridad a la inclusión de los apartados 2 y 3 del artículo 50 LC , en la reforma operada por la Ley 38/2.011, en la que de modo definitivo, y ello es relevante, se ha venido a cerrar la polémica mediante la declaración de la inviabilidad procesal del ejercicio de dicha acción directa una vez declarado el concurso. No puede ser censurada la ausencia de articulación de la acción en tales circunstancias, máxime cuando además de la prueba practicada no se desprende de modo seguro la existencia de un encargo profesional especifico en tal sentido al demandado por la parte apelante, y no desprenderse el mismo, como se dijo, de las misivas enviadas a Fomento el 29 de Septiembre y el 20 de noviembre de 2.008, ni tampoco puede mantenerse la necesaria inclusión del ejercicio de tal acción en defensa de los genéricos intereses de la parte actora, dadas las dudas aquí expuestas, el previo ejercicio de las acciones cambiarias y el propio hecho de encontrarse los créditos comunicados y reconocidos en sede del concurso, tras la comunicación operada con fecha 19 de Febrero de 2.009 . b) en segundo lugar y habiéndose extinguido el crédito de la contratista con Fomento el 30 de diciembre de 2.008 por la obra de referencia (folio 214), no resultaba en modo alguno seguro que tal acción pudiera ser entablada respecto de otros créditos ostentados por dicha contratista principal respecto Fomento y en los que la apelante no tuvo intervención en las obras motivadoras de su devengo (ver misiva de Fomento de 3 marzo de 2.009, al folio 221), al carecer de legitimación activa en tal supuesto, y aunque ello no impidiera que el embargo preventivo derivado del juicio cambiario pudiera recaer sobre tal nuevo crédito, afectado en cualquier caso por el concurso de acreedores.

Tal desestimación asimismo del motivo analizado conlleva la del daño moral reclamado en el apartado 6 del suplico del escrito de demanda, al no existir base ni fundamento para reclamar el daño moral allí señalado, dado lo que se acaba de fundamentar.



TERCERO. A distinta conclusión ha de llegarse respecto de la declaración de negligencia profesional en lo referente a la acción cambiaria deducida el día 3 de Marzo de 2.009 y que dio lugar a los autos de juicio cambiario nº 511/2.009 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Sevilla, por cuanto estando acreditada la declaración de concurso de acreedores y publicada la misma en el BOE el 19 de Enero de 2.009, y habiéndose comunicado los créditos de la actora en dicho procedimiento universal con el conocimiento del letrado demandado, tal y como se razona en la sentencia combatida, resulta evidente que en contemplación del artículo 50/1 LC , el ejercicio de la acción cambiaria analizada resultaba innecesaria de todo punto, habiéndose originado gastos por derechos de procurador por importe acreditado de 600 euros (documento nº 29 de la demanda), que deberán ser satisfechos a la mercantil demandante, con correlativa estimación parcial de la demanda por este concepto.



CUARTO. Finalmente y en cuanto al ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial de la administración, baste ver lo razonado en la sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, Sección Octava, de 26 de Marzo de 2.013, anteriormente reseñada, para entender existente la responsabilidad contractual profesional reclamada al letrado demandado, pues si bien era entendible y no cuestionable, como se dijo, la ausencia de articulación en sede civil de la acción del articulo 1.597 Código Civil , no puede afirmarse lo mismo en cuanto al ejercicio de aquélla acción de responsabilidad patrimonial deducida por una supuesta ausencia de retención de unas cantidades objeto de embargo, pero conocido por Fomento hasta el 12 de Enero de 2.009, y una vez declarado el concurso de acreedores, y que se abonaron/liquidaron con fecha 30 de diciembre de 2.008, no pudiendo tampoco las comunicaciones de la actora a Fomento en septiembre y noviembre de 2.008 justificar el ejercicio de dicha acción, y menos aun cuando al hilo de la misma se ejercitó indebidamente en tal procedimiento la acción del artículo 1597 Código Civil , acumuladamente, y ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo, como con detalle y acierto se razonó en aquélla sentencia de 26 de Marzo de 2.013. Es por ello que, a pesar de no imponerse a la actora las costas de dicho procedimiento, pues la inexistencia de temeridad o mala fe no implica la ausencia de la imprudencia profesional, que se acaba de fundamentar; haya de procederse por el demandado al reintegro de las cantidades abonadas en concepto de derechos del procurador por importe de 500 euros (documento nº 32 de la demanda), y los honorarios del letrado demandado devengados, ya cobrados (1.460 euros; documento nº 31), así como a soportar la pérdida del derecho a cobrar los honorarios pendentes en la correspondiente jura de cuentas, por importe de 25.312,50 euros, seguida en el procedimiento ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.



QUINTO. Finalmente y tanto por la estimación parcial de la demanda, como por las serias dudas de derecho en cuanto a la procedencia de la articulación de la acción directa del articulo 1.597 Código Civil (fundamento de derecho segundo de esta sentencia), no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de la instancia, no procediendo tampoco la imposición de las causadas en esta alzada, todo ello de conformidad con los artículos 394 y 398 de la Ley Rituaria Civil .

Vistos los receptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

La Sala, por unanimidad, y estimando parcialmente el recurso de apelación articulado por la representación procesal de la entidad mercantil Excavaciones Los Molinos, S.L., contra la sentencia dictada con fecha 4 de Febrero de 2.016, en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcázar de San Juan bajo el número 439/2.004, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma y con estimación parcial de lo suplicado en el escrito de demanda, debemos declarar y declaramos la negligencia profesional del letrado Sr. Raimundo , como consecuencia del hecho de entablar la acción cambiaria deducida el día 3 de Marzo de 2.009 y que dio lugar a los autos de juicio cambiario nº 511/2.009 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Sevilla, así como la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional (recurso 1.190/2.010), y en consecuencia debemos condenar y condenamos a dicho letrado a abonar a la entidad mercantil demandante la suma de 2.560 euros, con los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, debiendo asimismo soportar la pérdida de los honorarios devengados y no abonados en este segundo procedimiento, pendentes en la correspondiente jura de cuentas, por importe de 25.312,50 euros, no procediendo hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas tanto en la primera como en esta segunda instancia; y con desestimación del resto de pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución a los fines procedentes, una vez firme la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, pronunciada y leída fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.