Sentencia CIVIL Nº 58/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 441/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000058/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 9 de febrero del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 441/2017 , derivado del
Procedimiento Ordinario nº 1082/2015 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña; siendo
parte apelante , la demandante ,COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 Nº NUM000 Y NUM001
DE ORCOYEN y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM002 Y NUM003 DE ORCOYEN, representadas
por la Procuradora Dª. Mª Rosario Biurrun Ibiricu y asistidas por el Letrado D. Daniel Saralegui Arnaiz; parte
apelada , la demandada , SOCIEDAD URBANÍSTICA ITURGAIN SA, representada por la Procuradora Dª.
Mª Asunción Martínez Chueca y asistida por el Letrado D. Fernando Isasi Ortiz De Barrón.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 8 de febrero del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 1082/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Desestimar íntegramente la demanda deducida por el/la Procurador/a Sr. /Sra. Biurrun Ibiricu, en nombre de COMUNIDADES DE PROPIETARIOS CALLE000 -nº del NUM000 y NUM001 , y nº del NUM002 y NUM003 - Orcoyen frente a la SOCIEDAD URBANÍSTICA ITURGÁIN, S.A. y absolver a la demandada de todos los pedimentos.

Sin costas. '

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 Nº NUM000 Y NUM001 DE ORCOYEN y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM002 Y NUM003 DE ORCOYEN.



CUARTO.- La parte apelada, SOCIEDAD URBANÍSTICA ITURGAIN SA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 441/2017, habiéndose señalado el día 16 de enero de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la Comunidad de Propietarios de las CALLE000 nº NUM000 - NUM001 y nº NUM002 - NUM003 de Orcoyen interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de responsabilidad decenal frente a la Sociedad Urbanística Iturgain, en su calidad de promotora, solicitando su condena a reparar las filtraciones existentes en el inmueble de acuerdo con lo estipulado en el informe pericial elaborado por el perito Sr. Narciso .

En su demanda alegaba que las viviendas adquiridas les fueron entregadas en enero de 2008 y en febrero de 2013 el administrador de las Comunidades remitió una solicitud al Ayuntamiento de Orcoyen advirtiendo de la existencia de filtraciones en el inmueble que provocan la continua presencia de agua que erosiona la losa de cimentación y los muros de cerramiento del sótano causando disgregación y comprometiendo la estructura y seguridad del edificio.

En marzo del mismo año 2013 la arquitecto municipal emitió un informe reconociendo la realidad de las filtraciones y la existencia de un vicio de impermeabilización del inmueble. Dicho informe fue, sin embargo, ocultado a las Comunidades.

Fue en febrero de 2014 cuando tras una nueva reclamación, se entregó por parte del Ayuntamiento a las comunidades tanto el informe como la documentación obrante en el expediente.

En mayo de 2014 la Administración de fincas envió una nueva reclamación a la promotora y procedió al nombramiento de un perito que emitió el informe aportado junto con la demanda confirmando el origen de las humedades por causa de las filtraciones.

La representación de la promotora Sociedad Urbanística Itrurgain SA presentó escrito de contestación a la demanda en el que hacía constar en primer lugar que habían actuado como promotora de la construcción de 38 viviendas en la CALLE000 NUM000 - NUM001 , pero no en la número NUM002 - NUM003 y que tampoco había intervenido en la urbanización de la plaza existente entre ambos bloques.

Se oponía a la reclamación efectuada al entender por un lado que el informe elaborado por la Arquitecto municipal recogía únicamente la ' probabilidad ' de existencia de las humedades y que el perito propio actuante a instancia de la actora Sr. Narciso consideraba como causa más posible de las filtraciones una mala praxis en la ejecución de las obras de urbanización.

En su fundamentación jurídica alega también la prescripción de la acción por transcurso del plazo de garantía y de prescripción recogido en el artículo 17. b) LOE ya que las obras finalizaron según el certificado el 5 de noviembre de 2007 y la demandada no ha recibido ningún tipo de reclamación extrajudicial.

Tras la práctica de la prueba solicitada el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda presentada al entender que los defectos alegados por la actora no afectan a la estructura del edificio sino a su habitabilidad siendo por tanto de aplicación el plazo de garantía de tres años que debe entenderse consumado en diciembre de 2010; habiéndose presentado la primera reclamación contra el Ayuntamiento de Orcoien en febrero de 2013,dicho plazo había transcurrido por lo que entendía prescrita la acción.

Se recurre dicha resolución por la representación de la Comunidad de Propietarios actora y alega error en la valoración de la prueba pericial practicada.

Entiende la recurrente que el informe pericial que aporta elaborado por el Sr. Narciso acredita que existen filtraciones y que éstas afectan a la estructura, sin ser necesario por tanto probar el porcentaje de afección sino simplemente su existencia.

Tras cotejar al contenido de ambos informes concluye considerando que, al margen de otras cuestiones, ha quedado acreditada la existencia de corrosión, y por tanto de afectación de la estructura de la construcción.

Solicitaba por ello la revocación de la sentencia dictada en primera instancia.

La representación de Sociedad Urbanística Inturgain se opone al recurso interpuesto y con referencia expresa al contenido de su informe pericial considera que no ha quedado acreditado que la estructura estuviera comprometida en su capacidad portante.



SEGUNDO.- Siendo el motivo esencial del recurso interpuesto el pronunciamiento que califica el defecto alegado como vicio que afecta a la habitabilidad del edificio y no a su estructura y consecuencia de ello declara prescrita la acción, se hace necesario en primer lugar determinar el alcance y las consecuencias del vicio o defecto denunciado.

En primer lugar valorando la prueba documental obrante en autos, en la primera reclamación efectuada por la Comunidad actora y dirigida al Ayuntamiento de Orcoyen en fecha 20 de febrero de 2013, se decía, que dicha comunidad ' padece filtraciones en garaje y trastero, situados en el sótano, y procedentes del exterior, zona de urbanización de la plaza entre los bloques de portales NUM000 - NUM001 y NUM002 - NUM003 , así como de la zona de las aceras de la CALLE000 y de la calle trasera a la misma ' (documento nº 6).

En el documento nº 7, informe emitido por la Arquitecto municipal Sra. Ángeles , tras realizar una visita de inspección a los garajes y trasteros se señala que se observa gran cantidad de zonas con presencia de humedad, humedades que queden evidencias por manchas y desprendimiento del recubrimiento de paredes y techos principalmente, así como evidencias en suelos por presencia de charcos (probablemente) coincidentes con posibles filtraciones en su vertical.

Más adelante añade que dichas humedades 'coinciden aproximadamente con el eje longitudinal del espacio público (plaza) ubicado sobre rasante así como con la intersección de dicha plaza con la acera peatonal de la CALLE000 .' Sobre rasante en la citada plaza y acera, se observan deficiencias de urbanización, tales como existencias de hierbas, pendientes no homogéneas, zonas de aparente problemática para el acceso de agua en la intersección de la construcción residencial con la urbanización etc.

Por último los dos informes periciales aportados por las partes reconocen sin genero de duda la existencia de dichas filtraciones y humedades que afectan a garajes y trasteros.

La controversia surge sin embargo a la hora de calificar si dicho defecto afecta a la estructura del edificio, como pretende la actora, o se trata de un defecto que afecta sólo a la habitabilidad como sostiene la demandada, con las diferentes consecuencias que de ello se derivan a efectos de una posible prescripción de la acción.

Examinando al respecto los dos informes periciales, elaborados ambos por arquitectos superiores y tras sendas visitas al edificio, el Sr. Narciso en sus conclusiones señala que: ' Es preciso señalar que las filtraciones producen daños sobre la estructura del forjado o losa de dicho del sótano al atravesarlo. El acero dispuesto sobre la estructura se corroe al contacto con el agua, aumenta de volumen y rompe el hormigón.

Se constata que el acero entrado en contacto con el agua en las imágenes contenidas en el apartado 3.1.9.

La continuación de la exposición al agua hace que la estructura continúe con su degradación afectando a su capacidad portante y a su durabilidad .' En el acto de la vista se refirió constantemente, como única prueba de dicha corrosión a la fotografía 14, donde tras la apreciación visual entiende que queda acreditado que el agua está deteriorando la estructura.

Añade también que si bien en este momento no hay problema de estabilidad del edificio, en el futuro sí lo puede haber.

A preguntas del letrado de la parte contraria manifestó que no había realizado ninguna otra prueba y que llegaba a esa conclusión simplemente por apreciación visual En sentido totalmente contrario se manifiesta el perito actuante a instancia de la demandada Sr.

Emiliano que entiende que las filtraciones y humedades existentes no afectan a la estructura, añadiendo además que para poder llegar a la conclusión a la que llega el perito contrario que entiende que está afectada la estructura del edificio, no basta con una apreciación visual sino que es necesario efectuar pruebas de laboratorio que en ningún caso se han llevado a cabo.

Todo ello le lleva a concluir que ' ni la magnitud de las filtraciones ni la ausencia de ambiente agresivo comprometen la estabilidad estructural ' A la vista de la prueba practicada procede desestimar el motivo de recurso interpuesto y ratificar la sentencia de primera instancia que considerando mejor fundado y más motivado el informe pericial del Sr.

Emiliano concluye que el defecto un vicio alegado afecta a la habitabilidad del edificio y no a la estructura.

Compartimos dicho razonamiento al entender que la actora llega a una conclusión tan rotunda, como es que las filtraciones y humedades en el sótano y trasteros del edificio afectan a la estructura del mismo sin aportar prueba suficiente que ponga de manifiesto una afirmación de tal gravedad, basándose únicamente en una fotografía que si bien pone manifiesto la existencia de corrosión, no es suficiente, para entender que dicha corrosión afecta a la estructura al menos en los términos que se desprenden del apropio Art 17 LOE que no olvidemos hace referencia a: ' daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio '.

Destacamos además que el Sr. Narciso añadió que en un futuro puede haber problemas de estabilidad pero no podemos olvidar que la resolución adoptada en este momento no puede quedar vinculada a hechos, que en hipótesis, pueden suceder en un futuro, es decir no puede apoyarse en futuribles.

Por tanto y ante la ausencia de pruebas concluyentes que acrediten que las filtraciones y humedades existentes afectan la estructura del edificio, procede la desestimación del motivo de recurso.



TERCERO.- Tratándose por tanto de un defecto o vicio que afecta a la habitabilidad del edificio nos remitimos al contenido del artículo 17 LOE que establece un primer plazo de garantía y otro de prescripción.

El plazo de garantía viene regulado en el artículo 17.1 de la LOE , según el cual: 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3 '.

Por su parte, se establece un plazo de prescripción de la acción, susceptible de interrupción, una vez de producidos los daños materiales, en el artículo 18 LOE : ' Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual '.

La STS de fecha 18 de febrero de 2016 , declara, con remisión a la de fecha 19 de Julio de 2010: ' La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE).

Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Arts. 6.5 y 17.1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción', vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente .

La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo, pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes '.

A la vista de ello, es un hecho incontrovertido que las viviendas fueron entregadas en diciembre de 2007.El artículo 6.5 de la LOE fija el ' dies a quo ' para el cómputo del plazo de garantía, a partir de la fecha en que se suscriba el acta de la recepción o cuando se entienda tácitamente producida señalando el apartado 4 que salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor, entendiéndose tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.

Por tanto el certificado fin de obra es de noviembre de 2007, por lo que el plazo de garantía comenzará a contar en diciembre de dicho año y vencerá en diciembre de 2010.

La primera constatación de los defectos, como bien se dice en la resolución dictada en primera instancia lleva fecha de febrero de 2013 por lo que debemos entender que falta el presupuesto legal necesario para que surja la responsabilidad ya que producidos los defectos fuera del plazo legal de garantía el perjudicado carece de acción para demandar y ya no entra en juego el plazo de prescripción.

Procede por tanto la desestimación del motivo de recurso interpuesto al entender ejercitada la acción fuera del plazo de garantía.

Es cierto que en la demanda se hace referencia a la posibilidad de que estemos ante daños continuados, pero entendemos que en caso de que así fuera ello afectaría al plazo de prescripción de la acción que no empezaría a contar hasta que se tuviera conocimiento del alcance y causa de los mismos, pero que no afectaría en ningún caso a la necesidad de que dichos aparecieran en el plazo de garantía En última instancia y aún cuando no deba ser objeto de recurso hemos de poner de manifiesto que ambos peritos coinciden en sus informes periciales en que existe un problema de impermeabilización que afecta a la urbanización de la plaza situada en el exterior, no existiendo prueba en autos que acredite que la demandada Sociedad Urbanística Iturgain SA hubiera intervenido en la misma.

Por todo ello procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto y la integra confirmación de la resolución dictada.



CUARTO.- Ladesestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta Sala acuerda la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de las CALLE000 nº NUM000 - NUM001 y nº NUM002 - NUM003 de Orcoyen contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona en fecha 8 de febrero de 2017 ratificando íntegramente su contenido.

No procede hacer expresa condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.