Sentencia CIVIL Nº 58/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 562/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00058/2018
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2016 0020323
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000562 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000800 /2016
Recurrente: Efrain , Raimunda
Procurador: BEGOÑA URIARTE GONZALEZ, PABLO HERRAIZ ESPAÑA
Abogado: JOSE ANTONIO VISUS APELLANIZ, RAFAELA POYATO GOMEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NUMERO: 58-2018
EN NOMBRE DE S.M.EL REY
Ilmos. Sres. Magistrados
PRESIDENTE:
D. Julian Carlos Arqué Bescós
MAGISTRADOS:
D. Francisco Acín Garós
D. Luis Alberto Gil Nogueras
En Zaragoza, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los
autos de divorcio nº 800/16, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 5 de ZARAGOZA, a los que ha
correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 562/17 , siendo demandada-apelante DOÑA Raimunda
, representada por el Procurador don Pablo Herráiz España y asistida por la Letrada doña Rafaela Poyato

Gómez, y demandante-apelante don Efrain , representado por la Procuradora doña Begoña Uriarte González
y asistido por el Letrado don José Antonio Visús Apellaniz, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal , y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 8 junio 2017 sentencia que contiene el siguiente fallo: ' FALLO: Estimo la petición de divorcio formulada por D. Efrain ( Jose Ángel , según certificación de matrimonio) contra Dña. Raimunda . Por tanto, declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además, la nueva situación vendrá regida por los siguientes efectos: 1.- Atribuyo a Dña. Raimunda la guarda y custodia de los hijos comunes, Marta y Artemio , con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario.

2.- En cuanto a visitas, se estará al acuerdo que alcance e padre con los menores.

3.- Atribuyo a DÑA. Raimunda el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Zaragoza, AVENIDA000 número NUM000 , NUM001 , junto con el mobiliario y ajuar doméstico de la misma.

La atribución del uso cesará el último día de julio de 2020. Llevará consigo el desalojo cumplida esta fecha, salvo acuerdo en contrario.

4.- D. Efrain abonará una pensión de alimentos a favor de sus hijos por importe total de 800 euros mensuales.

Se actualizará automáticamente cada mes de enero, según el incremento que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior (índice diciembre- diciembre).

Esta cantidad se hará efectiva en la cuenta que designe Dña. Raimunda y en los cinco primeros días de cada mes.

Será exigible este nuevo importe desde esta mensualidad de junio y en su totalidad.

5.- La contribución a los gastos extraordinarios necesarios de los hijos será en un 70% por el padre y un 30% por la madre. En igual proporción a los gastos de matrículas, mensualidades de estudios y adquisición de libros de cada curso escolar.

6.- Ambos litigantes harán frente, por mitad cada uno, a la amortización del préstamo hipotecario y del personal derivado de la adquisición del vehículo. D. Efrain saldará la cuenta de crédito abierta por él, sin perjuicio del derecho de reembolso que le pudiera corresponder.

7.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.

Firme que sea esta resolución procédase a instar la oportuna anotación marginal en la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Notifíquese la presente sentencia haciendo saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación.'

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte demandada y demandante interpusieron recursos de apelación y de Oposición al recurso formulado de contrario, presentando escrito el Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 23 enero 2018 para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Acín Garós.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia es recurrida por actor y demandada.

El primero solicita a) que la pensión por alimentos a su cargo se fije en la cantidad de 150 € mensuales para cada uno de los hijos; b) que la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada e hijos bajo su guarda cese el ultimo día del mes de junio de 2018, llevando consigo el vencimiento del plazo el desalojo de la misma, salvo acuerdo en contrario de ambas partes; c) Los gastos extraordinarios necesarios serán abonados por ambos progenitores por mitades e iguales partes, e igualmente gastos de matriculas, mensualidades e estudios y adquisición de libros de cada curso escolar. d) que ambos litigantes harán frente por iguales partes al pago del préstamo hipotecario, del personal para la adquisición del vehículo y se abone asimismo en esa proporción la cuenta de crédito de Ibercaja numero NUM002 .

Y la segunda a) que se le atribuya el uso de la vivienda familiar, junto con el mobiliario y ajuar domestico, debiendo cesar el uso el ultimo día de julio de 2022, vencimiento este que llevará consigo el desalojo salvo acuerdo en contrario o autorización judicial; y b) que don Efrain abonará a la Sra. Raimunda en concepto de asignación compensatoria la cantidad de 800 € mensuales durante seis años, con efectos desde la sentencia de primera instancia, o subsidiariamente la cantidad que la Sala estime ajustada a Derecho, nunca inferior a 400 € mes durante igual periodo. Dicha cuantía, que se ingresara dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la Sra. Raimunda , será actualizada cada mes de enero según el incremento que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior (índice diciembre)

SEGUNDO.- El art 82 del CDCA dispone que '1. Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo. 2. La contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinarán por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres.

Se señala a favor de los hijos, Marta ( NUM003 -2002) y Artemio ( NUM004 -2004), una pensión mensual de 800 €, 400 € para cada uno, que el recurrente pide se rebaje a 300 € en total. Alega que el rendimiento neto de todas sus actividades es de 21.182,2 -1765 € mensuales- y que soporta como cargas una cuota hipotecaria mensual cuyo 50 % asciende a 359 €, a 161 el 50 % del préstamo de vehículo familiar y a 500 € el 100 % del la cuenta de crédito de IberCaja, 1820 € en total.

El Sr. Efrain , profesor de inglés, autónomo, regenta una academia propia que cuenta con tres profesores y vive en una habitación de la misma.

En 2015 había contabilizado un rendimiento bruto de 1836 € y de 39.756 € el rendimiento neto reducido por actividades económicas y un rendimiento neto de 14.110 € de regímenes especiales de imputación de rentas.

En 2016 -dice la sentencia- tuvo según su Declaración de la Renta unos rendimientos netos de trabajo de 6208 € y un rendimiento neto reducido de 18.828 € por actividades económicas. Lo que tras el correspondiente prorrateo daría un resultado mensual de 2036,33 €. En abril de 2016 dejo de facturar DKV SEGUROS; que hasta entonces lo había hecho con cantidades netas de 23.660,33 € en 2012, 25720,91 € en 2013, 28.487, 49 € en 2014, 37.491,40 € en 2015, y 8568,00 en 2016 (doc 15 a 19 del actor).

La sentencia no descuenta retenciones y pagos a cuenta, lo que dejaría reducidos esos ingresos a 15.426, 08 €, equivalentes a 1285,50 € mensuales (6208- 1231,20 +18228,54-2802,46 (2049,82+752,64) = 15.426,08 €). La parte actora, en todo caso, dijo que sus ingresos eran de 2000 € mensuales (r.t. 41,47), que el Juez cifra evidentemente en cantidad muy superior cuando fijó una pensión de 400 € para cada hijo.

Por su parte, la Sra. Raimunda , Letrada en ejercicio desde 1994 y profesora interina de religión en DIRECCION000 , tuvo según su Declaración de la renta 2016 unos ingresos mensuales de 937,50 € (7335-119,70 € + 727 € + 670 € devolución /12), con seguridad minorados por los gastos exigidos por los desplazamientos a esa localidad.

De los hijos, Marta estudia en el Instituto ' DIRECCION001 ', cuyo coste dice el recurrente se reduce a la matricula, y Artemio en el Colegio DIRECCION002 - concertado- con el único abono de 40 € mes, siendo su única actividad extraescolar el Conservatorio, con un coste -no consta- que el Sr Efrain califica de mínimo.

No parece que los ingresos del Sr Efrain , con una academia de ingles propia que cuenta con tres profesores, se reduzcan a los referidos. Lo que en principio abonaría la corrección de la pensión recurrida, si bien, habida cuenta de las cargas que pesan sobre el obligado, se considera más adecuada una pensión de 350 € por hijo, cantidad a la que prudencialmente se reduce la de 400 señalada en la instancia.



TERCERO.- La sentencia pone a cargo de actor y demandada el pago de los gastos extraordinarios necesarios a razón de un 70 % el Sr. Efrain y un 30% la Sra. Raimunda ; en igual proporción los gastos de matriculas, mensualidades de estudios y adquisición de los libros de cada curso escolar; y al 50 % ambos la amortización de préstamo hipotecario y préstamo personal para la adquisición del vehículo, debiendo el Sr. Efrain saldar la cuenta de crédito abierta por él, sin perjuicio del derecho de reembolso que le pudiera corresponder.

El recurrente solicita que cada uno de esos gastos sean puestos cargo de ambas partes por mitades e iguales partes, alegando que, dada su respectiva situación económica, no ha lugar a establecer diferencias económicas entre aquellas.

La sentencia se mantiene, según las mismas razones tenidas en cuenta por el Juez de instancia.

En el caso de los gastos extraordinarios porque la mejor situación del marido, consideración que la Sala comparte, aconseja como más adecuada la contribución que el actor recurre.

En el de los prestamos hipotecario y personal por existir acuerdo sobre el pago de los mismos. Y en el de la cuenta de crédito porque el actor la abrió tras la ruptura como único prestatario. Sin perjuicio, como dice el Juzgador, del derecho de reintegro que en su día pueda el Sr. Efrain ejercitar.



CUARTO.- Con respecto al uso de la vivienda familiar, dice el art 81.3 CDFA que su atribución debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia. Punto al que se ciñen los respectivos recursos: la Sentencia otorga el uso a la Sra.

Raimunda hasta el último día de julio de 2020 y el Sr. Efrain pide que finalice el ultimo día de julio de 2018, en tanto que la demandada lleva su fin al mismo día de 2022.

La vivienda pertenece a la sociedad conyugal y está gravada con un préstamo hipotecario, con la citada cuota mensual.

Los hijos están en plena etapa formativa y de desarrollo, y la situación económica de la madre es la expuesta, estimándose que en ella debe ampliarse el uso atribuido en un año, tiempo de estabilidad que permitirá a las partes afrontar en mejores condiciones la futura liquidación de sus bienes y resolver en el caso de la esposa la necesidad de vivienda.

El uso, en suma, cesará el día 31 de julio de 2021, salvo pacto distinto entre los litigantes.



QUINTO.- La pensión compensatoria solicitada por la demandada en su contestación, no fue pedida en la obligada vía reconvencional, ausencia de petición expresa en esa forma que en principio impedía al tribunal entrar a conocer de la solicitud, a salvo el caso de que hubiese sido la propia parte actora la que de algún modo hubiese introducido la cuestión a debate.

Esto no sucedió en el transcurso del procedimiento, pues nada se dijo por la actora en su demanda, ni en momento posterior, hasta el momento de su informe final en el juicio, en el que negó la posibilidad de apreciar la existencia de un desequilibrio económico producido por la ruptura.

Esta habrá sido con seguridad la razón por la que Juez de instancia ha entrado en el fondo, con final desestimación de la pretensión, decisión que debe ser confirmada, pues cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión. Y el Tribunal Supremo ha declarado que si en principio la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio 'cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares' ( STS 17/7/2009 ), valorando esta afirmación en sentido contrario, 'la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante' ( STS 22-6-2011 ).



SEXTO.- Estimado en parte el recurso del Sr. Efrain y su demanda, no se hace respecto de él especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias, ni respecto de las del recurso de la Sra. Raimunda , atendida la índole de los intereses en conflicto.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación de DON Efrain y desestimando el de DOÑA Raimunda uno y otro contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 8 junio 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la referida resolución, en el único sentido de reducir a un total de 700 € las pensiones por alimentos a cargo del Sr. Efrain y en el de fijar la finalización del uso de la vivienda familiar atribuido a la Sra.

Raimunda en el día 31 de julio de 2021, vencimiento este que llevará consigo el desalojo salvo acuerdo de las partes en otro sentido. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por doña Raimunda , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse a don Efrain el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.