Sentencia Civil Nº 580/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 118/2010 de 15 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-08/005370

A.mod.med.def.L2 118/10

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Getxo)

Autos de Mod.med.defin.L2 394/08

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Recurrente: Aurora y Fulgencio

Procurador/a: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y MARIA TERESA BAJO AUZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

SENTENCIA Nº 580/10

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a quince de julio de dos mil diez

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de modificación de medidas definitivas nº 394/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Getxo y seguidos entre partes: Como apelante- demandante D.ª Aurora representada por el procurador Sr. Alfonso José Bartau Rojas y defendida por la letrada Sra. Garbiñe Gil Brizuela, como apelante-demandado D. Fulgencio representado por la procuradora Sra. Mª Teresa Bajo Auz y defendido por el letrado Sr. Emmanuel Perez Dominguez, y, con la intervención del Mº FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de julio de 2009 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 30 de julio de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la representación procesal de Aurora contra Fulgencio , no procede la modificación de medidas solicitada.

No se hace expresa imposición en costas."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de las partes se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 247/08 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Para resolver esta alzada debemos tener en consideración los siguientes antecedentes fácticos:

1) Dña. Aurora y D. Fulgencio contrajeron matrimonio en Pau (Francia) el 20 de enero de 1.996, naciendo dos hijas, Enriqueta el 11 de julio de 1.996 y Florinda el 24 de agosto de 1.998, actualmente de 14 y 11 años de edad, respectivamente.

2) Teniendo fijado el domicilio familiar en Luxemburgo, por el Tribunal D'Arrondisesmet de Luxemburgo se concede el 9 de noviembre de 2.000 el divorcio de mutuo acuerdo y la aprobación del convenio regulador de fecha 23 de marzo de 2.000, atribuyéndose la guarda y custodia de las dos menores a su madre Dña. Aurora , además de fijar pensión de alimentos y régimen de visitas paterno-filial.

3) En septiembre de 2.000 la Sra. Aurora junto con sus hijas traslada su residencia a Bras (Verdun, en la región de La Meuse en Francia), contrayendo matrimonio en junio de 2.002 con D. Jose Ramón .

4) El 31 de enero de 2.002 el Sr. Fulgencio insta ante el Tribunal de Gran Instancia de Verdun, la modificación de medidas de la sentencia de divorcio, obteniendo sentencia de primera instancia el 26 de julio de 2.002 y en apelación el 3 de octubre de 2.005 , que acuerdan una disminución de la contribución económica del padre (230 euros mensuales por cada hija) y una ampliación del régimen de visitas entre las hijas y el padre.

En este mismo año 2.002 la madre denuncia por primera vez al padre por presuntos abusos sexuales a las menores, denuncia que no prospera judicialmente, siendo archivada en el año 2.004.

5) Solicitando Dña. Aurora un cambio del régimen de visitas del padre con sus hijas ante el Tribunal de Grande Instancia de Agen, localidad del Sur de Francia, a la que se había trasladado la Sra. Aurora junto con sus hijas ante el divorcio de su segundo marido Sr. Jose Ramón en junio de 2.006, el Sr. Fulgencio instó por vía reconvencional el cambio de la guarda y custodia de las menores, dictándose sentencia de 14 de septiembre de 2.007 siendo concedido al padre quien reside en Luxemburgo la guarda y custodia de las dos menores, siendo confirmada dicha resolución por el Tribunal de apelación de Agen el 19 de diciembre de 2.007. Todo ello tras el informe pericial del Psychologue Expert E. Gendreau de fecha 20 de julio de 2.007 , señalando al Sr. Fulgencio como el progenitor con más garantías para ejercitar la custodia de las menores, haciendo hincapié en la persistencia de la madre de alejar al padre de las niñas, con los tres traslados de residencia y la de falta de credibilidad de las acusaciones de abusos sexuales que salieron a la luz en el año 2002, inmediatamente después de la sentencia del Tribunal de Familia de Verdum, y que fueron sobreseidas en el año 2.004.

6) En el interín de dicho procedimiento judicial, en julio de 2006, la Sra. Aurora se traslada junto con sus hijas a Getxo (Bizkaia, España).

7) Después del verano de 2.007, coincidente con la sentencia de cambio de la guarda y custodia de las menores (14 de septiembre de 2.007 ), la madre comienza los trámites para una nueva denuncia por supuestos abusos sexuales del padre a las hijas, abriéndose diligencias penales ante el Tribunal de Gran Instancia de Dax, manifestando la parte apelada que las mismas han sido archivadas con fecha 5 de diciembre de 2.008.

8) Desde el pasado 20 de junio de 2.008, la hija mayor Enriqueta sigue conviviendo con su madre en Getxo (España), mientras que la menor Florinda vive con su padre Sr. Fulgencio en Luxemburgo.

Con estos antecedentes, en fecha 23 de julio de 2.008 se interpone la presente demanda de modificación de medidas de la resolución de fecha 14 de septiembre de 2.007 dictada por el Tribunal Gran Instancia de Agen (Francia), frente a D. Fulgencio , solicitando que se atribuya a la madre la guarda y custodia de las dos hijas, se fije como contribución a las cargas alimenticias la cantidad de 700 euros por cada hija más la mitad de los gastos extraordinarios de las menores, alegando que ha tenido recientes noticias de que durante el mes de agosto de 2.007 las menores pudieran haber sido objeto de abusos por parte del padre, resumiendo carta el 19 de septiembre de 2.007 (después de la sentencia de cambio de guarda y custodia) para que por el Fiscal de Dax iniciara ante el Tribunal de Grande Instante de Dax procedimiento por un delito de agresiones sexuales sufridos por la niñas Enriqueta y Florinda , y toda vez que las menores siempre han vivido bajo el cuidado de la madre, las cuales están totalmente adaptadas a la vida en España.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda interpuesta de modificación de la guarda y custodia de las menores y demás peticiones interesadas por la madre Sra. Aurora , al estimar que no han ocurrido hechos nuevos que sirvan para justificar una modificación de la guarda y custodia de las menores, puesto que las circunstancias y hechos respecto del padre con las menores ya fueron estudiados y valorados al dictarse la resolución judicial cuya modificación se solicita, sin imposición de las costas procesales.

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por la demandante Dña. Aurora interesando la modificación de la guarda y custodia de las dos hijas Enriqueta y Florinda y, subsidiariamente, la atribución de la guarda y custodia de la hija Enriqueta a la madre y la de la hija Florinda al padre, la modificación del régimen de visitas y pensión de alimentos a favor de la hija Enriqueta y a cargo del padre, basándose en una errónea valoración de la prueba por la Magistrada a quo toda vez que del material probatorio se desprende la existencia de una modificación de las circunstancias concurrentes.

Igualmente se ha interpuesto recurso de apelación por D. Fulgencio mostrando su disconformidad con la no imposición de las costas procesales de la primera instancia.

A) RECURSO DE APELACIÓN DE LA ACTORA DOÑA Aurora :

SEGUNDO.- La modificación de las medidas o efectos secundarios consecuentes a la separación conyugal o al divorcio, acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando se produzca una alteración seria o sustancial de las circunstancias contempladas al dictar dicha resolución, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas o que no fueron tenidas en consideración en aquel momento, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias y habituales en la vida familiar, con respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y que exija un replanteamiento de las relaciones personales o económicas inherentes a tales medidas (arts. 90, párrafo tercero, y 91, inciso final, del Código Civil ).

En particular, las medidas relativas al cuidado de los hijos en esta situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (art. 39 de la Constitución Española), del "favor filii", procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionado, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley a tales conflictos. También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas en la materia (art. 92 , párrafo último) y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Juez debe acudir, incluso de oficio, para tomar una decisión mejor fundada. Consecuencias relevantes del principio del "favor filii" en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión "determinará" que emplea el citado art. 91 del Cc . Por otro lado, el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, "si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años" (art. 92, párrafo segundo, Cc).

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Ahora bien, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado. El deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la transcendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral (art. 39 CE ), siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable y razonada en base a unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas.

TERCERO.- Denuncia la apelante Dña. Aurora que existe un cambio de circunstancias nuevas que deben llevar a la modificación de la medida de guarda y custodia de las menores acordada a favor del padre por el Tribunal francés de Agen el 14 de septiembre de 2.007 y confirmada en apelación el 19 de diciembre de 2.007, que son los abusos del padre hacia las menores de agosto de 2.007, que dice la apelante que supo cuando las menores conocen la decisión judicial de que deben ir a vivir con su padre a Luxemburgo.

En el caso de autos resulta fácil entender que tanto la interposición de la presente demanda modificativa como el mantenimiento del recurso de apelación en esta alzada, tienen como finalidad alterar o impedir la ejecución de la sentencia francesa que otorga la guarda y custodia de las menores al padre, habida cuenta de las pruebas obrantes en autos, con una nueva valoración de los hechos preexistentes sobre denuncia de abusos sexuales que ya fueron planteados años antes por la Sra. Aurora y que nuevamente incide en el replanteamiento de nuevos abusos sexuales ocurridos ahora en el verano de 2.007. No existe dato o circunstancia que permita el cambio de custodia interesado, bastando para ello la simple lectura de todo lo actuado en autos, especialmente del procedimiento que se sigue en el Tribunal de Grande Instante de Dax abierto a instancias de la apelante Sra. Aurora cuando se conoce el cambio de la guarda y custodia de las menores con el padre, así como las periciales practicadas a instancias de los tribunales franceses y en igual línea la del Psicólogo D. Remigio del Equipo Psicosocial Judicial de Bizkaia de fecha 10 de diciembre de 2.008, las cuales debieron haber desaconsejado a la parte acudir a esta alzada habida cuenta de que el material probatorio revela que, al amparo de unas simples manifestaciones carentes de todo base, se ha pretendido un cambio de custodia innecesario, con el consiguiente perjuicio para las menores que se ven involucradas en varios procedimientos judiciales.

En primer lugar, con relación al procedimiento penal abierto en el Tribunal de Dax, por presuntos delitos de agresiones sexuales sufridos por las niñas Enriqueta y Florinda presuntamente por su padre D. Fulgencio , ocurridas en agosto de 2.007, se incoan por el Sr. Fiscal, a instancias de la Sra. Aurora en fecha coincidente con el cambio de la guarda y custodia de las menores por el Tribunal francés (14 y 19 de septiembre de 2.007, respectivamente), como aconteció sin éxito en el año 2.002, siendo que la parte apelada alega que ya han sido archivadas.

En segundo término, son de destacar los informes periciales del Psicólogo D. Remigio adscrito al Equipo Psicosocial, el principal emitido fecha 10 de diciembre de 2.008, en relación con el de febrero de 2.008 sobre estabilidad emocional de las menores, de reconocida experiencia y total objetividad, de los que resulta que es necesario en interés de las menores que ambas convivan juntas, no apreciándose contraindicaciones para la convivencia de las menores con el padre, apuntando que la madre aparentamente influye en el discurso de las menores, a pesar de que la Dra. Mariana en su informe de fecha 1 de febrero de 2.009, a instancia de la apelante, señala que no se objetivan indicadores de instrumentalización o manipulacion por parte de Dña. Aurora . La parte apelante pretende imponer sus valoraciones subjetivas y que se de prevalencia al informe pericial del Psiquiatra Sr. Argimiro y de la Pediatra Sra. Trinidad , que no descartan la existencia de abusos sexuales del padre hacia las menores, frente al informe de 10 de diciembre de 2.008 emitido por el Equipo adscrito a las Juzgados y Tribunales de Familia, que descalifica y critica en el sentido de que: (1) no se ha valorado los abusos del padre a las niñas en el año 2.002, olvidando la parte apelante que se aperturaron diligencias penales y se efectuó control a las menores, que llevó al sobreseimiento de la causa penal en el año 2.004; y, (2) con relación a los abusos de agosto de 2.007 el dictamen psicosocial se limita a decir que en la entrevista no hay manifestación de ansiedad relevante, contextualizándose dichas situaciones y no apreciándose indicadores de conductas violentas, sin explicar el por qué llega a dichas afirmaciones, sin que pueda descartarse que hayan sido objeto de abusos sexuales, obviando la parte apelante que la estabilidad emocional de las menores, su sintomatología, alteraciones o trastornos relevantes se diagnosticaron en el dictamen pericial de febrero de 2.008, siendo más que evidente que la menor Florinda se trasladó voluntariamente a vivir con su padre y que respecto a Enriqueta se ve afectada por el conflicto familiar, las denuncias y las valoraciones de la madre.

Por último, la parte apelante insiste en que el padre impide que las menores se comunique entre ellas y la hija menor con su madre, cuando lo cierto es que lo contrario se desprende del dictamen pericial, excepto los días previas al juicio por temor a que las mismas pudieran influir en Florinda , así como que el padre tiene falta de interés con respecto a Enriqueta , lo que evidentemente no se tiene por acreditado, siendo, además, que no se valora el daño emocional causado a las menores por su brusca separación y que la madre es apta para ejercitar la guarda y custodia de las menores y con ella se encuentran perfectamente adaptadas, lo que es evidente.

En tercer lugar, debemos destacar las exploraciones judiciales de las menores de 2 de diciembre de 2.008, en el sentido de que ambas hermanas expresan su deseo de vivir juntas, si bien Enriqueta manifiesta que quiere seguir viviendo con su madre y no con su padre, mientras que Florinda alega que está muy a gusto en Luxemburgo y que no sabe si quiere volver, por lo que es indiscutible que lo más conveniente para las menores es que ambas vivan juntas, y no habiendo contraindicación alguna con que Enriqueta en unión de su hermana viva con su padre, y puesto que no concurre ninguna circunstancia nueva con posterioridad al dictado de la sentencia de 14 de septiembre de 2.007 , pese al rechazo de Enriqueta a convivir con su padre, voluntad expresada de la menor de la que son responsables exclusivamente sus progenitores, los cuales únicamente pueden encauzar adecuadamente la situación, en atención al superior interés de la menor Enriqueta , a los efectos de obtener su estabilidad emocional o afectiva y el desarrollo integral de la personalidad de la menor afectada, pudiendo ser que este deseo de la menor no responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros.

B) RECURSO DE APELACIÓN DEL DEMANDADO DON Fulgencio :

CUARTO.- Alega el demandado D. Fulgencio infracción del art. 394 de la LECn ., porque, pese a que la parte actora ha visto rwchazadas todas sus pretensiones, no ha sido condenada al pago de las costas procesales de la primera instancia, sin que se hayan razonado las dudas de hecho o de derecho que a la regla general se contiene en el mencionado precepto legal.

El recurso de apelación no prospera.

Los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.

Existe una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Así las cosas, se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal confirma la no imposición de las costas procesales de la primera instancia, dado el alto grado de conflictividad, las dificultades probatorias y la subjetividad que subyace en la litigiosidad propia de la materia.

C) COSTAS PROCESALES:

QUINTO.- La desestimación de los recursos de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas por ellos a los apelantes, de conformidad con el art. 398.1º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Aurora , representada por el Procurador D. Alfonso José Bartau Rojas, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Fulgencio , representado por la Procuradora Dña. María Teresa Bajo Auz, contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Getxo , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 394/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas por los recursos de apelación a los apelantes.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0118 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 21 de julio de 2010, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.