Sentencia Civil Nº 580/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 544/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 580 /2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Violencia nº 1 Jerez Fra.

Juicio Divorcio nº 221/11

Rollo Apelación Civil nº: 544

Año: 2.012

En la ciudad de Cádiz a día 30 de noviembre de 2012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante Dª. Francisca , representada por el Procurador Sr. Carlos Javier Domínguez Rodríguez, asistida por la Letrada Sra. Mª Dolores García Alcón, y D. Pedro Antonio , representado por la Procuradora Sra. Mª Carmen Marquina Romero, asistido por la Letrada Mª Carmen Barca Durán; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Violencia nº 1 de los de Jerez, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por la Procuradora DÑA. ELOISA FONTÁN ORELLANA, en nombre y representación de D. Pedro Antonio contra DÑA. Francisca , DEBO ACORDAR Y ACUERDO la DISOLUCIÓN del matrimonio, por divorcio, formado por D. Pedro Antonio y DÑA. Francisca , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, manteniendo las medidas contenidas en la sentencia de separación de fecha 26 de Enero de 2.005 relativas a guarda y custodia, régimen de visitas y pensión compensatoria y con adopción de las siguientes:

Las entregas y recogidas de los hijos se efectuarán en el Punto de esta ciudad; los gastos que origine la utilización de dicho servicio deberán ser abonados por ambos progenitores por mitad.

Se atribuye a D. Pedro Antonio el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Jerez de la Frontera, c/ DIRECCION000 , DIRECCION001 NUM000 NUM001 , así como el uso y disfrute del ajuar doméstico existente en el mismo.

Se fija en 400 euros mensuales la cantidad que D. Pedro Antonio deberá abonar a la esposa, en concepto de alimentos para los hijos, a pagar por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la demandada y la misma será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones. Los gastos extraordinarios de los hijos deberán ser abonados por ambos progenitores al 50% poniéndolos la madre previamente en conocimiento del padre y, en caso de discrepancia, decidirá el Juez.

El IBI y las derramas o cuotas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios del domicilio familiar deberán ser abonados por ambos cónyuges al 50%. Las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios serán satisfechas por el esposo.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª. Francisca y por la representación de D. Pedro Antonio se interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado de los referidos escritos de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, los cuales una vez presentados fueron unidos a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea por la apelante Dª. Francisca , la cuestión relativa a la atribución del domicilio familiar, y a este respecto, es conocido que el art. 96 del Código Civil establece que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden'. Efectivamente en cumplimiento de dicho artículo, en sentencia de separación se atribuyó la vivienda familiar a la esposa y a los dos hijos que con ella convivían, ahora bien, en la actualidad los mismos han abandonado dicho domicilio, hasta el punto de haberse dado de baja desde hace varios años en la luz y el agua, lo que evidencia la falta de necesidad de la vivienda y el hecho de haberse trasladado voluntariamente a otro domicilio, lo que plantea cual deba ser en estos casos la interpretación correcta del citado artículo y a este respecto, en casos como el de autos, consta acreditado que la vivienda que fue conyugal deja de cumplir la finalidad que la misma tiene en cualquier procedimiento: garantizar el que los hijos tengan una vivienda digna en la que puedan vivir, por lo cual debe entenderse que esa dejación tacita de la vivienda, continuada y con carácter definitivo, debe suponer la no aplicación del citado precepto del Código Civil, pues resulta incluso contrario a la buena fe continuar con la atribución de una vivienda, privando de ella al otro titular, cuando no se procede a utilizar la misma, por lo cual procede mantener la sentencia recurrida en esta punto.

2º.- Por parte de D. Pedro Antonio , se plantea en primer lugar la supresión de las pensiones alimenticias señaladas a favor de los hijos, y en relación a ello, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 , y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ). Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29-1-07 , siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto 'no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos'. En el presente supuesto, aparece acreditado que los dos hijos tienen reconocidas sendas prestaciones económicas, Alfredo por importe de 425,47 € y Eloy por importe de 531,30 €, asistiendo ambos a un centro de enseñanza Especial con comedor incluido y sin coste, y percibiendo asimismo la cantidad de 1.000 € semestrales para su atención, lo que evidencia que no existe necesidad de los referidos alimentos, pues los hijos con sus percepciones pueden perfectamente atender a sus necesidades.

3º.- En cuanto a la pensión compensatoria y la pretendida extinción de la misma, no se acreditan suficientemente los datos precisos para acordar la misma, así en cuanto a las percepciones de Dª. Francisca , si bien aparece que la misma tiene una prestación por renta de reinserción, la misma es puramente temporal, no suponiendo la superación del desequilibrio existente, y sí por el contrario que la misma habida cuenta de la situación de ambos hijos debe dedicar gran parte de su tiempo al cuidado de los mismos lo que dificulta su reinserción e incorporación laboral. En cuanto al hecho de la convivencia con otra persona, el art. 101 del Código Civil establece que dicha pensión compensatoria se extingue entre otras por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. Este precepto, viene siendo interpretado por los Tribunales en el sentido de que la convivencia marital, según la expresión que utiliza la norma, para extinguir o impedir el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, supone necesariamente una relación de carácter permanente y estable que en la práctica venga a generar una posesión de estado familiar de hecho, es decir, una convivencia 'more uxorio', puesto que la expresión utilizada por el Código configura una relación a semejanza de la matrimonial, como precisó la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 1.998 , lo que exige que concurran las notas de habitualidad y estabilidad, pero sin que por ello tenga que ser definitiva en el tiempo, como también puede no serlo el matrimonio. Es sabedor este tribunal de la dificultad de prueba, pues se tiende a ocultar dicha circunstancia, ahora bien, en el presente supuesto nada de ello se acredita, pues la mera mención en una sentencia penal de que la esposa tiene una pareja estable, pero sin acreditar como ni donde viven, si lo hacen en un domicilio o en otro, dias de permanencia etc..., son datos insuficientes para acordar la extinción solicitada, ni tampoco el hecho de que se haya realizado una transferencia a su favor por importe de 100 €, por lo cual, sin perjuicio de que se pueda acreditar por otros medios tal circunstancia, en el actual momento procesal procede mantener en este punto la sentencia de instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Francisca contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr.Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia nº 1 de los de Jerez de la Fra., en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamosíntegramente la misma, todo ello con imposición a dicho apelante de las costas de su recurso, y asimismo, y estimando parcialmenteel interpuesto por la representación de D. Pedro Antonio , debemos revocar y revocamos parcialmentela indicada resolución en el único sentido de suprimir las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos comunes Alfredo y Eloy , confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, sin hacer pronunciamiento en relación a las costas de este recurso.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.