Sentencia Civil Nº 580/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 15/2011 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00580/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7000220 /2011

Rollo:RECURSO DE APELACION 15 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 379 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID

Ponente:ILMO. SR. DON RAMON BELO GONZALEZ

MB

De: REVOCOS Y CONTRATAS, S.L.

Procurador: MARIA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 379/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandado: Revocos y Contratas s.l., de otra, como Apelado-Demandante: Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid, y de otra como Apelado-Demandado: don Argimiro .

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, en fecha 21 de septiembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta, se acuerda:

1º. Condenar, en forma solidaria, a REVCOM. REVOCOS Y CONTRATAS, S.L. y D. Argimiro a la reparación de todos y cada uno de los elementos detectados en la obra ejecutada en el edificio de CALLE000 NUM000 y, de modo subsidiario, se solicita el cumplimiento por equivalencia mediante entrega a la actora de la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS.

2º. Condenar a REVCOM, REVOCOS Y CONTRATAS, S.L., a deducir del montante final de la obra ejecutada en el edificio de CALLE000 , NUM000 el importe de las facturaciones indebidas por valor de VEINTIUN MIL NOVECIENTOS CUARENTA EUROS CON SESENTA y TRES CENTIMOS.

3º. Declarar la compensación de las deudas que recíprocamente ostentan entre sí la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 Y REVCOM, REVOCOS Y CONTRATAS, S.L. por importe de VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON SESENTA CENTIMOS, respectivamente, reconociendo un saldo a favor de la segunda por importe de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS.

Con condena a la parte demandada a las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación por Revocos y Contratas s.l., mediante escrito del que se dio traslado a las otras partes, presentando escrito de oposición al recurso la parte demandante, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 17 de julio de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la misma valoraciónque, de la pruebapracticada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.-Para llevar a cabo una obra derehabilitaciónen la fachada, cubierta, patios derecha, izquierda y trasero y medianerías de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid, la Comunidad de Propietarios de la casa, contrató al arquitecto don Argimiro , para que redactara el proyecto de ejecución de obra y se encargara de la dirección facultativa de la misma, y concertó, como comitente, un contrato de ejecución de obra con la persona jurídica denominada Revocos y Contratas s.l., como contratista.

En base al proyecto redactado por el arquitecto don Argimiro y bajo su dirección facultativa, el contratista inicióla construcción de la obra en el mes de julio de 2007y la acabóen el año 2008(mes de septiembre)

El comitente pagó, al contratista, una parte del precio, pero dejó de abonarleotra parte, que asciende a la suma de 22.218,60 €.

El día 30de enerode 2009,la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid presenta demanda,contra el arquitecto y el contratista, en la que alega que la obra se ejecutó defectuosamente con numerosos desperfectos,cuyo valor de reparaciónasciende a 12.557,86 €, y que el contratistaha facturadoindebidamenteparte de la obra, ascendiendo la facturación indebida a 21.940,63 €. Deduciendo una primera pretensión conjuntamente contra los dos demandados y las dos siguientes sólo contra el contratista.

La sentenciadictada en la primera instancia, el día 21 de septiembre de 2010, estima totalmentela demanda con imposición de costas a los demandados. Decantándose, entre los tres dictámenes periciales de parte, por el aportado con la demanda, con el número 34.

El arquitectodon Argimiro ni apela ni impugna la sentencia apelada en los pronunciamientos que le son desfavorables.

Apelael contratista Revocos y Contratas s.l..

TERCERO.-Comenzaremos por las partidas de reparación relativas a la fachada del edificio.

I. La partida 01.09se refiere al vierteaguas de aluminio al borde de la terraza.

Lo cierto es que el goterón (canal que se hace en la cara inferior de la corona de la cornisa con el fin de que el agua de lluvia no corra por el sofito-plano inferior del saliente de un cuerpo voladizo-) no se ha colocado tal y como estaba previsto en el proyecto de ejecución, haciéndose, en su lugar, un frente de forjado en forma de 'U' con lado superior de 8,5 cm. Sostienen, los peritos de las partes demandadas, que, tratándose de soluciones constructivas distintas (se sustituye las dos chapas por una plegada para evitar la unión de las dos), cumplen idéntica finalidad (cubrir el espacio horizontal existente entre el solado de las terrazas y el borde vertical del forjado) sin merma para la propiedad. Sin embargo el perito de la parte actora, aunque no lo hace constar en su dictamen pericial, señala, en la ratificación judicial, que la solución adoptada, respecto de la proyectada, es deficiente e incorrecta. Debiendo prevalecer la pericial de la parte actora porque no tenía la constructora que haberse alejado de lo proyectado.

II. La partida 01.10se refiere al vierteaguas del aluminio en impostas (faja que corre horizontalmente en la fachada de los edificios a la altura de los diversos pisos).

Lo presupuestado tenía un desarrollo de 40 cm. conformado con vuelta superior y goterón inferior, mientras que lo realmente ejecutado es un ángulo obtuso de lados 3 y 7 cm., recibido sin 'vuelta de entrega', por tanto prácticamente sin empotramiento en el muro en uno de los lados y en el otro sin unión mecánica alguna, basando su unión en un sellado 'a tope' con el vierteaguas de borde de terraza.

El planteamiento del apelante es el mismo que en la partida anterior y la solución debe ser idéntica. Máxime cuando, respecto de esta partida, ni siquiera hemos de acudir a la ratificación judicial del perito de la parta actora, pues, en el dictamen, ya indica que 'esta partida tal y como se ha ejecutado entiendo que técnicamente es deficiente, ya que queda la garantía de la impermeabilización en un cordón de silicona que es de fácil degradación con los rayos ultravioletas e inclemencias meteorológicas'.

III. La partida 01.11se refiere al 'goterón de aluminio frente de forjados'.

Su ejecución es deficiente, al no haberse colocado los rástreles de aluminio de 40x15 proyectados, recibiéndose exclusivamente con un cordón de silicona y fijado posteriormente con la pieza de goterón de baldosín catalán y no atornilladlo a estos, como se indicaba en el proyecto.

La parte apelante ya acepta que esta partida se ejecutó defectuosamente por lo que tiene que ser reparada, pero, esta reparación, se limitaría al importe de los rastreles no ejecutados que ascendería a 504 euros, en lugar de los 2.699,55 euros que se hacen constar en el dictamen pericial de la parte actora.

Habiéndose ejecutado defectuosamente la partida no existe razón alguna para que no se repare totalmente, como se prevé en el dictamen pericial de la parte demandante, y se haga solo parcialmente, como pretende el apelante.

IV.Dentro de la partida 01.13se distinguen cuatro conceptos, a saber: modelo de barandilla, medición de longitud de la barandilla, cumplimiento del Código Técnico de la Edificación y jabalcones (madero ensamblado en uno vertical para apear- sostener-otro horizontal o inclinado) metálico en la última planta.

El primero de los conceptos no es de reparación sino de facturación indebida, y, como se reitera, por el apelante, como una de las partidas de facturación indebida será tratado posteriormente. Y, lo mismo, sucede respecto de la medición.

Por lo demás, ya acepta el apelante, en base a su dictamen pericial de parte, que tendrían que hacerse unos remates en la barandilla que consistirían en sustituir 7,5 m. de pasamanos en el piso NUM001 letra DIRECCION000 (600 €), colocar 8 anclajes (240 €), colocar dos abrazaderas (60 €) y cierres laterales de 4 terrazas (484 €), cuya valoración total sería de 1.384,51 €.

En cuanto a la altura de la barandilla, se trata de una casa antigua y se encontraba a un metro, siendo así que, cuando se construyó la casa, cumplía con la normativa vigente. Si bien ahora el Código Técnico de la Edificación exige una altura de 1 metro y 20 centímetros. Pues bien, al ejecutarse la obra de rehabilitación, ya vigente el Código Técnico de la Edificación, no se elevó la barandilla hasta el metro y 20 centímetros, manteniéndose la altura del metro ya existente.

No cabe duda que el Código Técnico de la Edificación es de aplicación a toda obra nueva de construcción. Sin embargo, respecto de las obras de rehabilitación, solo es de aplicación a unas no siéndolo a otra.

Respecto de esta concreta obra de rehabilitación, era de obligado cumplimiento según el perito de la parte actora. Y aunque discrepa el perito de la parte demandada que es el arquitecto, dice que se deja a criterio del proyectista en cada caso concreto el cumplirlo o no cumplirlo. Con lo que tampoco descarta de manera absoluta su cumplimiento.

Ante todo lo cual, habida cuenta del peligro que entraña la existencia de una barandilla por debajo del metro y 20 centímetros, debería de haberse ejecutado la obra cumpliendo con el Código Técnico de la Edificación en cuanto a la altura de la barandilla.

Respecto de los jabalcones metálicosdispuestos en la planta NUM001 para reforzar los elementos verticales de la barandilla, no ofrece duda su inclusión, al constituir una deficiente solución técnica, al implicar una invasión de 25 centímetros en la terraza con la consiguiente merma de espacio privativo y evidente riesgo de accidentes.

CUARTO.-Pasamos a analizar las partidas de reparación relativas a la cubierta del edificioy que son la O2.02, 02.03, 02.04, 02.05, 02.06 y 02.10.

El valor de reparación, según el perito de la parte actora, ascendería a 720,95 €, y, el apelante, ya acepta llevar a cabo algunas reparaciones cuyo valor ascendería a 443,36 €.

La cuestión se complica porque, la propietaria del ático sito en la NUM002 planta, al parecer, contrato, por su cuenta y riesgo, a algunos de los trabajadores que estaban ejecutando la obra por la empresa Revocos y Contratas s.l. para la Comunidad de Propietarios de la casa (no a la empresa), para que le ejecutaran a ella una obra privativa, habiéndola ejecutado de manera muy deficiente.

Pero, en cualquier caso, Revocos y Contratas s.l. tenía que ejecutar y ejecutó la obra en unos 10 metros cuadrados de la cubierta en el torreón de la escalera. Y, la ejecutó, de manera deficiente, como pone de manifiesto, en su dictamen, el perito de la parte demandada que es arquitecto. Incluso el propio perito de la constructora pone de manifiesto que la obra no se ejecutó de manera completa y correcta, al indicar que tendrían que ejecutarse unos obras que valora en 443,36 €.

En consecuencia, procede la inclusión de estas partidas porque sigue sin repararse la gotera existente en el techo del baño del ático vivienda NUM001 , por un valor de 720, 95 €.

QUINTO.-A continuación nos adentramos en las partidas de la facturación indebida relativas a la fachadadel edificio.

I. En cuanto a la partida 01.12que se refiere al vierteaguas en las plantas NUM003 y NUM004 en las que no existen terrazas abiertas a fachadas, por lo que resulta imposible la ejecución de esta partida, muestra, el apelante, su conformidad, con el perito de la parte actora, que lo valora en 479,92 €.

II.En cuanto a las partidas 01.03(levantado vierteaguas terrazas) y 01.05(levantado vierteaguas chapa de acero), cuya improcedente facturación proviene de la inexistencia, en las plantas NUM003 y NUM004 , de terrazas abiertas, al haberse cerrado e incorporado al salón de las viviendas letras DIRECCION000 y DIRECCION001 que dan a la fachada exterior del inmueble, muestra el apelante su disconformidad en base a su propio dictamen pericial de parte. Pero resulta que la perito de la parte constructora ni accedió al inmueble ni tomó medidas y sin que ello fuera por impedimento la Comunidad de Propietarios de la casa sino porque la perito no solicitó el acceso ni a la Presidenta ni al Administrador, limitándose a llamar al telefonillo de uno de los vecinos, al azar, que lógicamente no le abrió el portal de acceso a la casa.

III.En la partida 01.13tenemos ahora que analizar los dos conceptos ya reseñados con anterioridad (en las reparaciones) y cuyo estudio diferimos para la facturación indebida.

En cuanto al modelo de la barandilla, no cabe duda que la instalada no fue la prevista en el proyecto: 'barandilla tipo Technal Onyx'. Lo que sucede es que lo previsto es una marca. Si bien, para el perito de la parte actora no cabe duda que la marca prevista es sinónimo de alta calidad, mientras que la instalada 'no se sabe de qué casa es y los perfiles que emplea son de secciones inferiores'. Lo que no ha quedado desvirtuado por el perito de la parte demandada que es el arquitecto que se limita a poner de manifiesto lo inapropiado de hacer indicación, de la calidad de uno de los materiales empleados en la construcción, por remisión a una marca, sin llegar a afirmar que la barandilla instalada sea de de la calidad de la proyectada.

Respecto a la medición de la longitud de la barandillael perito de la parte demandada que en el arquitecto excluye, la reclamación sobre las mediciones, de su dictamen. La perito de la constructora difícilmente puede hacer mediciones desde la acera de enfrente de la casa. De ahí que tengamos que estar a la pericial de la parte actora.

SEXTO.-Pasamos a analizar las partidas de facturación indebida relativas a los patios.

Las partidas 03.01,(patio derecha), 04.01(patio izquierda) y05.01(patio trasero) se refieren a la indebida facturación por la instalación de andamio fijo tubular que no llegó jamás a instalarse, ya que la obra se hizo mediante el sistema de descuelgue.

Que se prescindió del andamio fijo tubular acudiéndose al descuelgue, es reconocido de manera paladina por el propio constructor.

La discrepancia radica en el coste de ambos sistemas de construcción. Pues mientras el perito de la parte actora indica ser más caro el empleo del andamio fijo tubular y más barato el sistema de descuelgue, el apelante y su perito sostienen lo contrario. Debiendo prevalecer lo dicho por la parte demandante, aparte de parecer más lógico, por la actitud de la constructora, en esto punto, frente a la Comunidad de Propietarios de la casa, que no puede calificarse más que de sibilina y falta de claridad.

II.Las partidas 0.02(patio derecho) y 05.06(patio trasero), se refieren a 'repaso de paramentos verticales', poniéndose de manifiesto, por el perito de la parte actora, la constatación de un evidente error.

Se trata de una cuestión estrictamente técnica, respecto de la cual no se ha pronunciado el perito de la parte demandada que es el arquitecto. Siendo así que, la perito de la parte constructora, escasa, por no decir ninguna, credibilidad merece. Debiendo prevalecer la pericial de la parte actora.

SEPTIMO.-A pesar de desestimarse todas las pretensiones deducidas en el recurso de apelación, las costas ocasionadas en esta segunda instanciano se imponen a la parte apelante, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, porque el caso, que constituye el objeto del presente recurso, presenta serias dudas de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil ). Dudas de derecho que suscita la propia sentencia apelada en la que por el Magistrado que sustituye al titular del Juzgado, no se hace un análisis pormenorizado de cada una de las partidas, acudiendo, en su lugar, a una genérica decantación por una de las pruebas periciales de parte, lo que justifica la interposición del recurso.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por Revocos y Contratas s.l., debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 21 de septiembre de 2010, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid en el juicio ordinario número 379/2009, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Las costas ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia, las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entrega en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.