Sentencia CIVIL Nº 580/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 330/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00580/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36042 41 1 2018 0000968
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000330 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000351 /2018
Recurrente: Manuel
Procurador: MARIA DE LA PAZ ESTEVEZ BAÑA
Abogado: CONSTANTINO GONZALEZ FERNANDEZ
Recurrido: Asunción , MINISTERIO FISCAL
Procurador: VERONICA SOUTO PEREIRA,
Abogado: ANA MARIA SOUTO PEREIRA,
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 580
En Pontevedra, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000351 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de

DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000330 /2019, en
los que aparece como parte apelante D. Manuel , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra.
MARIA DE LA PAZ ESTEVEZ BAÑA, asistido por el Abogado D. CONSTANTINO GONZALEZ FERNANDEZ, y
como parte apelada Dª Asunción , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. VERONICA SOUTO
PEREIRA, asistida por la Abogada Dª. ANA MARIA SOUTO PEREIRA, y MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente
el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , con fecha 16-1-2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Asunción , asistida de la Letrada Ana María Souto Pereira y representada por la Procuradora de los Tribunales Verónica Souto Pereira contra Manuel , asistido del Letrado Constantino González Fernández y representado por la Procuradora de los Tribunales Paz Estévez Baña y, en consecuencia: A) Declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, declarando así: 1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, así como la disolución del régimen económico matrimonial.

B) La patria potestad de la menor Adoracion permanecerá compartida entre ambos progenitores, siendo la guardia y custodia compartida por semanas alternas.

El progenitor que esté disfrutando la compañía de la menor esa semana, deberá llevar a la menor al Colegio los lunes por la mañana, debiendo el otro progenitor, recogerla a la salida del Colegio, momento en el que comienza la semana para dicho progenitor.

C) Durante las vacaciones escolares, de Navidad y de verano, se suspenderá el régimen de guardia y custodia semanal y pasará la mitad de las vacaciones con el padre y la otra mitad con la madre, dividiéndose dichas vacaciones de la siguiente forma: -Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos; una mitad de las vacaciones comprenderá desde el último día lectivo hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre y la otra mitad desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta el primer día lectivo, rotando anualmente el período que pasará con cada uno de los progenitores. En caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre, los impares.

-Las vacaciones de verano se dividirán de la siguiente manera: un primer período desde el último día lectivo hasta el 15 de julio; un segundo período desde el 15 de julio hasta el 1 de agosto; un tercer período desde el 1 de agosto hasta el 15 de dicho mes; y un cuarto período desde el 15 de agosto hasta el primer día lectivo, rotando anualmente el período que la menor pasará con cada uno de los progenitores. En caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los impares, pero en todo caso, no se podrá acumular el segundo período y el tercero, de manera que no puede un progenitor escoger estar con la menor desde el 15 de julio hasta el 15 de agosto en el mismo año. Siempre la hora de recogida y entrega de la menor será a las 20:00 horas.

-En ambos períodos vacacionales, verano y navidad, el progenitor al que corresponda la elección, lo comunicará al otro de manera fehaciente y con 30 días de antelación.

-Durante las vacaciones de Semana Santa no se suspenderá el régimen de guardia y custodia semanal.

En todo caso, la menor estará con el padre el día del padre y con la madre el día de la madre; si esos días coincidiesen en la Semana que le corresponde al otro progenitor, éste deberá llevarla al domicilio del otro progenitor a las 10:00 horas y la recogerá a las 20:00 horas.

El cumpleaños de la menor lo disfrutará cada año con un progenitor y en caso de desacuerdo, los años pares estará con la madre y los impares con el padre, debiendo el progenitor con que el que esté, llevarla al domicilio del otro a las 10:00 horas y recogerla en dicho lugar a las 20:00 horas.

En cuanto a las celebraciones familiares de la menor, del padre o de la madre, tales como bodas, comuniones y bautizos, en los que la menor esté invitada, ésta acudirá a dichos eventos independientemente del progenitor con el que esté.

El otro progenitor que tenga a la menor, deberá recogerla en el domicilio del otro progenitor en el que se encuentra la menor y en la hora establecida, debiendo éste último tener a la menor dispuesta para entregársela al otro progenitor. Las entregas y recogidas se realizarán por los propios progenitores o personas de su plena confianza.

El progenitor que no esté con la menor, podrá comunicarse con ella por teléfono, al menos una vez al día, dentro de las horas normales para ello.

En cualquier caso, ambos progenitores se comprometen a fin de proteger el interés de la hija menor, a mantener en todo momento, la necesaria fluidez en sus relaciones y a facilitar la comunicación por cualquier medio con cada progenitor y no interferir en las relaciones entre ellos.

Cualquiera de los padres que traslade a la menor de un lugar conocido a otro desconocido, lo comunicará al otro progenitor. Los progenitores deberán comunicar siempre al otro, el número de teléfono de contacto con la menor.

En caso de enfermedad de los hijos, cualquiera de los progenitores, deberá comunicárselo al otro inmediatamente.

Será necesario el consentimiento de ambos progenitores para el cambio de centro escolar.

D) El uso del domicilio familiar situado en DIRECCION001 número NUM000 , DIRECCION002 , DIRECCION000 (Pontevedra) se le atribuye a Asunción , debiendo abonar todos los gastos sobre el uso de la vivienda.

E) Se establece una pensión de alimentos a favor de Apolonio por importe de 150 euros mensuales, en la cuenta que designe el padre.

F) Sin costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Manuel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de divorcio, frente a la sentencia de instancia que declara la disolución del matrimonio de los cónyuges contendientes y, entre otras medidas reguladoras de tal situación, establece la guarda y custodia compartida de la hija común menor de edad, Adoracion , la atribución a la esposa del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en el lugar de DIRECCION001 núm. NUM000 , parroquia de DIRECCION002 , del municipio de DIRECCION000 , y asimismo establece una pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad, Apolonio , conviviente con el padre y a cargo de la madre, por importe de 150 euros mensuales, recurre en apelación el esposo don Manuel .



SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el esposo recurrente solicita la atribución a su favor de la vivienda familiar o, subsidiariamente, que se establezca una alternancia en su uso hasta su venta, así como interesa que se incremente la cuantía de la pensión alimenticia a favor de su hijo Apolonio con él conviviente, con contribución de los dos progenitores a los gastos extraordinarios de los hijos al 50%.

Argumentando esencialmente, en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar, que aunque ahora mismo resida en otra vivienda por estar cuidando a su madre ello es algo temporal y extraordinario. Pudiendo hacer uso de la vivienda que actualmente ocupa por el consentimiento o mera tolerancia de su hermana Adelaida , la cual es heredera de dicha vivienda. Siendo así que su hermana no está de acuerdo con la estancia permanente en la casa del recurrente y de su hijo Apolonio . Y la madre de ambos, por la demencia severa que sufre, no está en condiciones de dirimir dicha situación. Viéndose el recurrente obligado a abandonar dicha vivienda. Al punto de ser el recurrente el cónyuge más desfavorecido, dado que el poder económico de la esposa es muy superior.

Y, por lo que hace a la cuantía de la pensión alimenticia en favor del hijo Apolonio , que la cantidad concedida es totalmente insuficiente para atender las necesidades del hijo. Existiendo, por lo demás, una diferencia de ingresos entre los cónyuges. Siendo así que el recurrente, que se encuentra desempleado en este momento, percibió en el año 2017 unos ingresos de 12188,47 euros, mientras que la esposa ingresó la cantidad de 23415,03 euros. Y la situación económica del recurrente ha empeorado notablemente.



TERCERO.- El Juzgador de instancia resuelve la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en favor de la esposa en atención a que la guarda y custodia de la hija común mayor de edad se va a realizar de forma compartida por ambos progenitores, a que en la actualidad el padre dispone de una vivienda donde reside junto con el hijo mayor de edad y a que la madre vive en régimen de alquiler teniendo que compartir la vivienda arrendada.

El esposo recurrente pretende para sí la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sobre la base de encontrarse en una situación de tener que abandonar la vivienda que ocupa y de ser su interés el más necesitado de protección.

Dicha solicitud del esposo se desmarca de la otrora expresada en su escrito de contestación, en donde se indicaba que, en cuanto al uso de la vivienda familiar, no tenía problema en que fuese atribuido temporalmente a la esposa hasta la venta del inmueble. Por no residir ya en la vivienda familiar desde el fallecimiento de su padre.

Los argumentos que aduce el esposo en su escrito de recurso para su cambio de postura no resultan aceptables. Toda vez no está claro que la vivienda en la que actualmente reside se venga a corresponder con la legada en testamento por su difunto padre a su hermana Adelaida . Y, en último término, la madre del recurrente (a quien su finado cónyuge le atribuyó en testamento el usufructo universal de todos sus bienes y derechos) todavía vive, por lo que sería a ella a quién incumbiría el poder de decisión acerca de la permanencia en la casa de su hijo (el recurrente) y de su nieto. Siendo así que el traslado de residencia del recurrente se debió precisamente a la circunstancia de proceder al cuidado de su madre tras el fallecimiento de su progenitor.

Por otro lado, no es de apreciar que los ingresos de la esposa sean muy superiores a los del esposo. Cual se concretará más adelante.

Sentado lo anterior, en el caso de litis, la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar se enmarca en un supuesto de guarda y custodia compartida de la hija menor de edad y de convivencia con el padre del otro hijo del matrimonio mayor de edad.

Una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. En tal sentido SSTS núm. 624/2011, de 5 de septiembre, y 741/2016, de 21 de diciembre.

Por su parte, por lo que hace a la guarda y custodia compartida de hijos menores de edad, en ausencia de una previsión legal, el criterio jurisprudencial que viene adoptando el TS es del siguiente tenor: 'el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres.

En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 593/2014, 24 de octubre ; 434/2016, 27 de junio , 522/2016, 21 de julio; 183/2017, de 14 de marzo; 268/2018, de 9 de mayo, entre otras).' De acuerdo con tal doctrina, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.

Pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores)'.

Pues bien, de la prueba practicada en los autos cabe desprender: 1. que el esposo, al margen de la vivienda familiar, dispone actualmente de vivienda en la que poder desarrollar el régimen de custodia compartida respecto de la hija menor de edad y convivir con su hijo mayor de edad dependiente económicamente de sus progenitores; 2. que a la esposa se le han acreditado unos ingresos laborales del orden de unos 1400 euros mensuales (cuál resultan de las nóminas de la empresa ' DIRECCION003 ', correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2018); y 3. que al esposo le resultan unos ingresos oficiales que mayormente rondan los 1000 euros mensuales (cuál cabe desprender de las nóminas de la empresa ' DIRECCION004 ', correspondiente a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2018), a lo que hay que añadir unos 400 euros más como retribución percibida en negro por los trabajos que realiza en el taller de fabricación de gaitas artesanales de un cuñado, a tenor del convincente testimonio acerca de dicho extremo prestado por la testigo Sra. Carina , amiga de la familia, con lo cual sus ingresos vienen a resultar prácticamente equivalentes a los de su esposa.

Así las cosas, no existiendo riesgo de puesta en peligro del régimen de custodia compartida por la actual disponibilidad de residencia familiar con que cuenta la hija menor, siendo los ingresos de ambos cónyuges similares y de un montante que permite, siquiera en régimen de alquiler, el acceso a una vivienda adecuada a sus necesidades, ponderando las circunstancias concurrentes (falta actual de disponibilidad del uso de otra vivienda) se estima procedente el mantener la atribución a la esposa del uso y disfrute de la vivienda familiar, por considerar que su interés es el más necesitado de protección. Si bien no con carácter indefinido, cuál se realiza en la sentencia de instancia, sino limitando su duración al plazo de dos años contados a partir del dictado de la presente resolución, al objeto de armonizar el interés contrapuesto del otro cónyuge a la también disponibilidad del inmueble.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia ordinaria del hijo mayor de edad, Apolonio , nacido el NUM001 /2000, a cargo de la madre, por su convivencia con el padre, ponderando las necesidades asistenciales del mismo (todavía en etapa de formación académica con residencia en el domicilio familiar) y las posibilidades económicas de los progenitores anteriormente expuestas, se estima más proporcionado y adecuado su incremento a la suma de 200 euros mensuales actualizables anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el IPC.

También, dado que en la sentencia de instancia no se hace pronunciamiento alguno respecto a los gastos extraordinarios de los hijos y a la vista de la solicitud efectuada por el esposo en su escrito de recurso en relación a dicho particular, procede asimismo establecer que a los gastos extraordinarios de los hijos contribuirán ambos progenitores al 50%.



QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, en el sentido de: 1.- Limitar la atribución a la esposa del uso y disfrute de la vivienda familiar por tiempo de dos años contados a partir de la fecha de dictado de la presente resolución.

2.- Incrementar a la suma de 200 euros mensuales actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC la cuantía de la pensión alimenticia ordinaria a favor del hijo mayor de edad, Apolonio , conviviente con el padre, y a cargo de la esposa doña Asunción .

3.- Establecer que a los gastos extraordinarios de los hijos contribuirán ambos progenitores, por mitad.

Manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución al esposo recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.