Sentencia CIVIL Nº 581/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 35/2020 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000581/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Fernández Díez.
Don Bruno Arias Berrioategortúa.
Doña Milagros Martínez Rionda.
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En la Ciudad de Santander a veintisiete de octubre de dos mil veinte.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los
presentes Autos de juicio Ordinario número 245 de 2019, Rollo de Sala número 35 de 2020, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santander, seguidos a instancia de Pascual y Rosaura contra
Banco Santander S.A.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Banco Santander S.A., representada por la Procuradora Sra.
Bajo Fuente y dirigida por el Letrado Sr. Sánchez Aramburu; y parte apelada D. Pascual y Dª. Rosaura ,
representados por el Procurador Sr. Castello Gascó y dirigidos por el Letrado Sr. Sala Salla.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Fernández Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 12 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando totalmente la demanda interpuesta por el procurador señor Castelló en representación de D. Pascual y Rosaura contra la entidad Banco Santander S.A. condeno a la entidad demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 26.423,06 €, cantidad percibida a cuenta de la vivienda. Se incrementará dicha cantidad con los intereses legales desde el momento del pago de la misma en la cuenta de la entidad bancaria.

Se imponen las costas de esta instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día de ayer, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia por el volumen de asuntos que pesan sobre el órgano judicial.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se estima la acción ejercitada en la demanda, devolución de cantidades entregadas a cuenta en la compra de vivienda al amparo de la Ley 57/68, se alza el recurso interpuesto por el Banco Santander SA reiterando su pretensión absolutoria.



SEGUNDO: La tesis que esta Sala viene sosteniendo en sentencias de 11 de abril de 2019, 9 de julio de 2019 o 24 de abril de 2020 (entre otras), en criterio que debe ser ahora reiterado expone que la doctrina legal sobre la interpretación de la ley especial (ley 57/68) ha ido evolucionando hacia una mayor protección del adquirente, hasta el punto que, como se recoge en la STS 102/2018 de 28 de febrero, reiterado en la de 19 de septiembre de 2018, ' Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril y 459/2017, de 18 de julio). '3 .ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'. 'También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos , esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.'. No obstante, la doctrina legal no ha llegado al extremo de objetivar la responsabilidad de que se trata, y así en la STS citada de 19 de septiembre de 2018 también dijo que ' Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada 102/2018, de 28 de febrero ).



TERCERO: La entidad recurrente afirma en su recurso que la actora no merece la protección que otorga la ley 57/68 por cuanto la compraventa que justifica el ejercicio de la acción es una compraventa especulativa.

Cierto es que constituye doctrina jurisprudencial la representada por las sentencias de 25 de octubre de 2016 , 16 de noviembre de 2016 o 26 de octubre de 2017 , que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender. Como puntualiza la sentencia 420/2016 , dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').

Tal doctrina no resulta aplicable al supuesto enjuiciado por no resultar acreditado el carácter especulativo de la compraventa. El hecho de que la compra se efectuara en el año 2007, que los actores sean extranjeros y que no residan de forma permanente en nuestro país en modo alguno permite afirmar que la compra fuese especulativa, siendo sociológicamente conocida la realidad de los innumerables residentes permanentes, temporales o estacionales extranjeros en la zona mediterránea de nuestro país.

En cuanto a la realidad del contrato su certeza deriva de la documental acompañada con la demanda, el propio contrato aun cuando no esté completo y sobre todo de la documentación remitida por la administración concursal de la promotora Herrada del Tollo SL en la que constan los pagos hechos a dicha promotora por la vivienda NUM000 de la urbanización DIRECCION000 , pagos así mismo recogidos en la contabilidad de la citada promotora en su cuenta del Banco Popular Español. A juicio de esta sala resulta evidente que la entidad crediticia receptora de los pagos en los que literalmente se hace constar en el apartado observaciones: pago de vivienda NUM000 DIRECCION000 o DIRECCION001 vivienda NUM000 Santa Ana 'tuvo que saber' o 'no podía desconocer' que los pagos se efectuaban por la compra de una vivienda por lo que la declaración de responsabilidad que efectuaba la resolución recurrida es plenamente ajustada a derecho.

Procede la desestimación del recurso.



CUARTO: La desestimación del recurso conduce a la imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander SA contra la Sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.