Sentencia CIVIL Nº 582/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 611/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000611/2018
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 582
SECCION SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG
Magistrados/as
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
Dª MARÃ?A IBÃ?Ã'EZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000418/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 10 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s Raimundo , dirigido por el/la
letrado/a D/Dª. JORGE MUÑOZ ROIGy representado por el/la Procurador/a D/Dª MIGUEL ANGEL VIVES DE
BLAS, y de otra como demandado - apelado/s SOCIEDAD DE GARANTÍA RECIPROCA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. CARMEN GIRONA MIRALLES y representado por el/la
Procurador/a D/Dª ISABEL CAUDET VALERO.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a Dª MARÃ?A IBÃ?Ã'EZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE VALENCIA, con fecha 23/05/2018, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: 1º) Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Raimundo contra la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana, condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de cuatro mil novecientos noventa y siete euros con noventa y siete céntimos (4.997,97 €) en concepto de principal, resultado de compensar la suma que la demandada debe abonarle en virtud del aval con la cantidad pendiente de pago en concepto de principal por parte del actor a la demandada en el procedimiento de ejecución de título no judicial 191/2014 del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Valencia. Condeno igualmente a la demandada a abonar al actor el interés legal de la suma de 17.757,01 €, a devengar desde el 4 de octubre de 2010, dejando a salvo la liquidación de intereses que, en su caso, deba practicarse a favor de la demandada en el citado procedimiento de ejecución.

2º) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 12/12/2018 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes procesales debe señalarse: 1º.- En la demanda Raimundo se dirigía contra la SOCIEDAD DE GARANTÍA RECIPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, y en ella se reclamaba la condena a pagarle 29.500 euros en concepto de cantidades entregadas a cuenta por la compra de una vivienda y plaza de garaje a la mercantil MAGALIBEL SL en contrato de fecha 7-6-2006. Petición que formulaban, en síntesis, al amparo de Ley 57/1968, al haber trascurrido el plazo deentrega sin haberse entregado la vivienda, que finalmente no llegóa construirse, estando en situación de concurso la promotora vendedora.

La demandada se opuso alegando que la cantidad reclamada debía reducirse a 17.757,01 euros, que era la que constaba entregada a cuenta, según se desprendía de las dos únicas facturas emitidas por la vendedora y habían sido reclamadas extrajudicialmente por el demandante. Alegaba la compensación con la cantidad de 15.181,04 euros a que ascendía el derecho de crédito que ostentaba frente al demandante y que dimanaba de Dos decretos dictados por la Sec. 8ª de esta Ap y por el juzgado de 1ª Instancia n.º 16 de Valencia que fijaban las costas que el demandante debía abonarle por el previo procedimiento que interpuso y recurso de apelación derivado del procedimiento de de ejecución n.º 191/2014.

La sentencia estimó parcialmente la demanda, de modo que consideró que las entregas a cuenta que había efectuado el demandado tan solo alcanzaban a 17.757 euros, y no a los 29.500 que reclamaba el demandante, y ello porque la eficacia del aval quedaba supeditada a la prueba de la entrega de las cantidades que se reclamaban. También acepta la compensación de crédito y fija la cantidad objeto de condena en 4.997,97 euros.

Se recurre por el mandante que alega error al valorar a la prueba, ofreciendo la suya propia de la que se desprende que la cantidad reclamadapor el mismo es la correcta, pues la mera existencia del aval por la cantidad de 29.500 euros es título suficiente para justificar la entrega, negando igualmente la improcedencia d ella compensación.

La Sociedad demandadaseopuso al recurso por los propios argumentos de la sentencia.



SEGUNDO.- En el presente caso no se discute la falta de entrega de la vivienda ni la garantía prestada por la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana por el importe de 28.500 euros,y no 29.500 como dice el demandante,sino que el primer punto de discusión es si la efectividad de tal aval es ajena a la prueba o no por el avalado de haber o no entregado las cantidades que en el mismo se garantizan, y sí se ha probado o no la entrega de la cantidad reclamada.

En el presente caso consta: 1º. - El contrato de compraventa d fecha 7-6-2006 recaía sobre una vivienda y plaza de garaje cuyo precio era de 245.000 euros más IVA. En cuanto a su pago se establecía: 5.000 euros a la firma de la reserva; el 1-7-2006 25.000 euros, y el resto de 232.150 euros a la firma de la escritura. Se entregaba 5.000 euros como arras penitenciales en dicho momento.

2º.- Factura de fecha 12-6-2006 emitida por la vendedora por el concepto de a cuenta de 5.000 euros, y factura de fecha 20-8-2006 por importes de 12.500 euros por el concepto de a cuenta 1-8-2006. El total de ambas facturas era pues de 17.500 euros.

3º.- Recibo de Segismundo de fecha 6-7-2006 de haber recibido del demandante 25.000 euros a cuenta dela compra de un apartamento en Moncofar, que seria sustituido por el correspondiente documento a emitir por la promotora o constructora.

4º.- Cargos durante los meses de junio, julio y agosto de 2006 en la cuenta del demandante en Bancaja de cheques por importe total de 29.500 euros: a) 6-7- 2006 11.000 euros, b) 12-6-2006 2.500 euros, c) 13-6-2006 2.000 euros, d) 11-7-2006 1.500 euros,e) 2-8-2006 12.500 euros. Sin que consten los conceptos o el beneficiario.

5º.- La Sociedad de Garantía Recíproca emitió en fecha 12-9-2006 aval con el siguiente tenor ' AVALA en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, a MAGALIBEL, S.L., con C.I.F. B-12611893, devolverá la cantidad de VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS EUROS (Euros 28.500.-) por el contrato de compraventa, con el fin de asegurar y garantizar las cantidades satisfechas por D. Raimundo , con N.I.F. NUM000 , en concepto de entregas a cuenta por la adquisición de la vivienda sita en la Playa de DIRECCION000 , vivienda tipo NUM001 , del 'Edificio DIRECCION001 ', para el supuesto de que la referida vivienda no se terminará o entregará en el plazo previsto, salvo prórroga convenido' 6º.- En fecha 30-9-2010 ante la falta deentrega de la vivienda el demandante requirió a la demandada la ejecución del aval por el importe de 30.000 euros más intereses, no siendo atendido tal requerimiento.

7º.- En fecha 26-10-2010 Segismundo otorgó acta notarialdemanifestaciones en la que reconocía: ' MANIFIESTA: Primero.-Que durante los años 2005, 2006 7 2007 tuvo una inmobiliaria denominada EL INMUEBLE, que prestaba servicios inmobiliarios en un local sito en Tabernes Blanques (Valencia), calle Constitución, número 1, bajo.

Segundo.- Que durante el año 2006 celebró un contrato con Don Belarmino , administrador único de la mercantil 'MAGALIBEL PROMOCIONES S.L.U.', empresa que promocionaba un edificio de apartamentos yáticos en la Playa de DIRECCION000 , denominado ' DIRECCION001 '.

Tercero.- Que las condiciones de la comercialización acordados eran las siguientes: Los clientes debían hacer una reserva y con posterioridad entregar hasta la suma de treinta mil euros (30,000 euros) en efectivo, cantidad que una vez recibida del cliente a cuenta del precio del inmueble, el manifestante señor Segismundo entregaba en las oficinas de la entidad 'Magalibel Promociones, S.L.U.' sita en la calle Octavi Ten Y Ortega, numero 68 de Vall d'Uxó (Castellón), y en concreto a la persona allí responsable contratada, trabajadora de dicha empresa Doña María , secretaria personal de Don Belarmino , la cual me consta que a su vez entregaba al gerente antes indicado señor Don Belarmino dicha cantidad, comprometiéndose la empresa promotora a facturar las cantidades recibidas.

Cuarto.- Con posterioridad y pasados unos días era la propia empresa promotora la que me entregaba a través de la secretaria personal de don Belarmino , el original del aval de la Sociedad de Garantía Recíproca (SGR), de hasta treinta mil euros (30,000 euros), de tal forma que hago constancia expresa de que todos aquellos clientes que tienen en su poder un aval de la Sociedad de Garantía Recíproca, es porque antes han entregado la cantidad de 30,000euros a la mercantil 'Magalibel Promociones, S.L.U'a cuenta del precio y que en ningún caso esta cantidad era para pagar ninguna comisión ni lo que normalmente se conoce como dinero en B, ya que la propia promotora se obligaba a entregar nuevos contratos y las facturas correspondientes'.

8º.- La promotora MAGALIBEL PROMOCIONES SL fue declarada en concurso en fecha 24-11-2010 en procedimiento de concurso necesario n.º 238/2009 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Castellón. En este procedimiento el demandante presentó escrito en el que fijaba su crédito en 30.000 euros aportando al efecto el contrato de compraventa y el recibo que le había extendido Segismundo . Fue incluido en la lista de acreedores por el importe de 17.757,01 euros como crédito ordinario, según la documentación aportada.

9º.- En fecha de 16-2-2011 el letrado del demandante requirió a la demandada el pago de 30.000 euros correspondientes a los 5.000 y 25.000 euros que decía entregados a cuenta de la compraventa, más intereses.

En este último punto la liquidación se refería tan solo a dos entregas una de 5.000 en fecha 12-6-2006 y otra de 12.500 en fecha 20-8-2006.

10º.- El demandante instópodrecimiento de ejecución de título no judicial con el n.º 191/2014 en el Juzgado de 1ª Instancia n.º 16 de Valencia contra la demandada, del título que constituía el aval, en reclamación de 30.000 euros más intereses, en el que se estimó la oposición de la ejecutada de no acompañarse el documento fehaciente que acreditase la no conclusión de las obras y no acreditarse el abono de las cantidades reclamadas, condenándole en costas. Fue recurrida esta decisión en apelación dictándose en fecha 5-11-2015 por la Sec. 8ª en RAC 495/2015 auto que desestimaba el recurso. Consideraba que efectivamente no se había aportado el documento justificativo de la no conclusión de las obras, y ello era suficiente para rechazar la ejecución, sin entrar en el tema de las entregas. Las costas tasadas en la primera instancia por Decreto de fecha 2-5-2017 a favor de la demandada fueron de 9.776,88 euro s, y en la segunda instancia por Decreto de fecha 14-3-2017 de 5.404,16 euro s. La demandada ya percibió la cantidad de 2.422 euros , por lo que la compensación se acuerda en la sentencia por el importe de 12. 759,04 euros.



TERCERO. - En relación a las normas jurídicas que resultan aplicables y a las que se hará referencia a lo largo de esta resolución son: -Ley 57/68, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas: Artículo 1 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar laconstrucción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.' Artículo 2 'En los contratos de cesión de las viviendas a que se refiere el artículo primero de esta disposición en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente: a) Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el seis por ciento de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad.

b) Referencia al aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la denominación de la Entidad avalista o aseguradora.

c) Designación de la Entidad bancaria o Caja de Ahorros y de la cuenta a través de la cual se ha de hacer entrega por el adquirente de las cantidades que se hubiese comprometido anticipar como consecuencia del contrato celebrado.

En el momento del otorgamiento del contrato el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio.' - Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 que regula el seguro de afianzamiento de cantidades adelantadas: 'Segundo.-Para obtener la aprobación a que se refiere el número anterior, las Entidades aseguradoras presentarán ante la Subdirección General de Seguros los modelos de la documentación siguiente: al Contrato de seguro colectivo entre asegurador y contratante para garantía de los adquirentes de viviendas con pagos anticipados; b) Póliza individual de seguro entre asegurador y asegurado complementaria de la anterior, como título de la garantía a favor de este último....

Respecto a la naturaleza y alcance del aval citar: - STS, Sala 1ª Pleno, S 07-05-2014, nº 218/2014, rec. 828/2012 : 'El art. 1 de la Ley 57/1968 EDL 1968/1807 regula la posición del avalista como figura autónoma, por lo que una vez se acredita el incumplimiento tardío de la obligación garantizada por el aval, no podemos entrar en si la demora es excesiva o no, porque nada de ello permite el legislador que se oponga, ya que incumplida la obligación de entrega, el avalista debe devolver las cantidades entregadas a cuenta, debidamente reclamadas.

No puede situarse el avalista bajo el amparo del art. 1853 del C. Civil , pues el art. 1 de la Ley 57/1968 EDL 1968/1807 condiciona la exigencia del importe del aval al 'caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido', resultando indiferente para el legislador que el retraso haya sido más o menos breve.

Este pronunciamiento sobre la obligación de pago del avalista, se hace en base a que en el presente procedimiento solo se ha dirigido la acción contra la entidad de crédito. Tampoco se pidió, por tanto, la rescisión ni la resolución frente al promotor o vendedor.

- STS, Sala 1ª, S 09-09-2015, nº 486/2015, rec. 110/2013 : 'El art. 1 de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ) regula la posición del avalista como figura autónoma, por lo que una vez se acredita el incumplimiento tardío de la obligación garantizada por el aval , no podemos entrar en si la demora es excesiva o no, porque nada de ello permite el legislador que se oponga, ya que incumplida la obligación de entrega , el avalista debe devolver las cantidades entregadas a cuenta , debidamente reclamadas.' - STS, Sala 1ª Pleno, S 30-04-2015, nº 780/2014, rec. 520/2013 ; STS,Sala 1ª, S 08-04-2016, nº 226/2016, rec. 2750/2013 ; STS, Sala 1º del TS en fecha 29 de junio de 2016, n.º 436/2016 . Esta última d e modo similar a las anteriores: '

CUARTO.- El recurso debe decidirse no solo en función de la doctrina jurisprudencial representada por las sentencias citadas en el mismo, sino también teniendo en cuenta todas las dictadas después de su interposición (21 de mayo de 2014), que forman un cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) .

Es cierto que, como alega el recurrente, la jurisprudencia no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas. Desde este punto de vista tiene razón el recurrente cuando invoca la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , que afirma la efectividad del seguro de caución aunque los anticipos se ingresen no en la cuenta especial, sino en otra del promotor en la misma entidad bancaria; la sentencia 817/2004, de 19 de julio , que considera irrelevante, para la responsabilidad del avalista, el cambio de numeración de la cuenta especial y, además, no admite que pueda repercutir en contra del comprador la desarmonía o desajuste con la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) del seguro concertado por la promotora después del contrato de compraventa; y la sentencia 540/2013, de 13 de septiembre , que rechaza cualquier posibilidad de que la práctica aseguradora prevalezca sobre las normas imperativas de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) .

Es cierto asimismo que las sentencias posteriores a las citadas en el recurso, y también alguna anterior, han seguido la misma línea protectora del comprador, e incluso la ha acentuado.

Así, sobre las cantidades garantizadas por el seguro , materia directamente relacionada con la del presente recurso, las sentencias 476/2013, de 3 de julio , 467/2014, de 25 de noviembre, de Pleno , y 226/2016, de 8 de abril , declaran que esas cantidades comprenden todas las entregadas a cuenta del precio, es decir, aunque la póliza establezca una cantidad máxima inferior, pues en otro caso se infringirían el art. 2 de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ) y el art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro (EDL 1980/4219) .

Por lo que se refiere a los anticipos ingresados por el comprador no en la cuenta especial, sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria, las sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 , declaran que también resultan garantizadas por el asegurador o el avalista.

Es más, a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 se ha interpretado fijando la siguiente doctrina: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad', doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor.

Por agotar la materia, la citada sentencia 142/2016, de 9 de marzo , también declara la responsabilidad de la entidad bancaria avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente, y la sentencia de Pleno 332/2015, de 23 de septiembre , cuya doctrina es reiterada por la sentencia 272/2016, de 22 de abril , considera que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales.

Denominador común de este cuerpo de doctrina jurisprudencial es que no pueden descargarse sobre el comprador, invocando por ejemplo el art. 1827 CC (EDL 1889/1) , las consecuencias de los incumplimientos de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) por el promotor, por la entidad que admita anticipos de los compradores en cualquier cuenta del promotor o por la entidad avalista o aseguradora, pues las normas de dicha ley son imperativas y los derechos que reconoce al comprador son irrenunciables.

Ahora bien, que la responsabilidad de la entidad avalista en la que, además, el promotor tenga la cuenta especial indicada en el contrato de compraventa, como es el caso de la demandada en el presente litigio, sea especialmente rigurosa frente a los compradores no significa que deba quedar inerme frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador. Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (EDL 1999/63355) (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) solamente se refería a las entregas de dinero.

En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo'( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ) ) habrán de entenderse , por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros'( arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ), ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora.



QUINTO.- De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta al presente recurso se desprende que, ya de entrada, debe descartarse la responsabilidad de la avalista demandada por la cantidad de 33.300 euros, pues aunque en la instancia se haya dado por probada su entrega al promotor- vendedor, lo cierto es que no se corresponde con el contrato de compraventa, que ninguna mención ni precisión contiene acerca de ese anticipo, y tampoco se explica en la demanda esa falta de correspondencia con el calendario de pagos previsto en el contrato, en el que después de los 74.700 euros indiscutidos tan solo se mencionaba un pago de 88.000 euros 'a la entrega de llaves' y otro, al final, de 22.200 euros 'en el momento de otorgar las correspondientes escrituras de compraventa'. Es más, la demanda ni siquiera proporciona una mínima coherencia cronológica, porque el pago en efectivo de 33.300 euros se dice efectuado el 1 de junio de 2005 pero se menciona después del de 74.700 euros, hecho el 10 de junio. En definitiva, se sustrajo esa cantidad de 33.300 euros a cualquier posibilidad de conocimiento y control por la entidad bancaria demandada , porque a su absoluta falta de mención en el contrato se unió su falta de ingreso en la cuenta especial indicada en el contrato e, incluso, su documentación mediante un 'Recibí' que tiene en blanco el recuadro reservado al sello y firma del receptor.

Por lo que se refiere a los 3.000 euros entregados en concepto de reserva, sí debe responder la entidad avalista conforme al art. 1.1.ª de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ) y la jurisprudencia de esta sala, ya reseñada, que extiende el aval a todas las cantidades anticipadas, pues la entidad avalista sí tuvo la posibilidad de conocer esta entrega a cuenta con solo haber requerido del promotor-vendedor una copia del contrato de compraventa antes de constituirse en avalista únicamente por la cantidad de 74.700 euros transferida por el comprador a la cuenta especial designada en el contrato.'

CUARTO.- Conforme a lo anterior y constando que efectivamente existe un aval individual , autónomo, extendido de acuerdo con las previsiones de la ley 57/1968, debemos atender a su literalidad para decidir acerca de la opción acogida en la sentencia para considerarla incorrecta.

Yello en primer lugar porque el contrato se celebra en fecha 7-6-2006 y preveía dos entregas iniciales, una de 5.000 euros a la firma de la reserva; y otra el 1-7-2006 de 25.000 euros, y el aval se extiende por la demandada en fecha 12-9-2006 reconociendo en su literalidad que el demandante había satisfecho el total de 28.500 euros . Difícilmente cabe imaginar la suscripción y entrega del aval por tal importe si efectivamente la sociedad demandada no hubiese comprobado la entrega de dichas cantidades. Existe además una correlación de fechas evidente. Y en segundo lugar se puede añadir que existen otros elementos de prueba que aún no concluyentes permiten acreditar una mayor entrega de la acogida en la sentencia, tales como los apuntes de cargos de cheques en la cuenta del demandante, el recibo emitido por el Sr. Raimundo en que en fecha 6-7-2006 reconoce haber recibido 25.000 euros, e incluso el actade manifestaciones que el mismo llevóa cabo en fecha 26-1-2017. Nada obsta a ello ni el menor importe que se reconoce en el concurso como crédito ordinario ni tampoco el que la liquidación de intereses adjuntada a la reclamación extrajudicial se limitase a su cálculo por la cantidad de 17.500 euros.

Procede pues entender que el importe que la demandada debe satisfacer es reflejado en el aval de 28.500 euros.



QUINTO.- Respecto a la compensación de créditos alegada por la demandada, hay que mantenerla en los importes fijados en la sentencia de e 12. 759,04 euros.

El art. 1196 del Cc dispone: 'Para que proceda la compensación, es preciso: 1º) Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro.

2º) Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado.

3º) Que las dos deudas estén vencidas.

4º) Que sean líquidas y exigibles.

5º) Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor.' En el presente caso, existen dos Decretos firmes que aprueban las costas a favor de la demandada derivadas del procedimiento de ejecución de títulos no judiciales n.º 191/2014 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia n.º 16 de Valencia y del recurso de apelación RAC 495/2015 de la Sec. 8ª de esta AP, y que debe satisfacer el ahora demandante, a excepción de los 2.422 euros ya pagados, por lo que se trata sin duda de deudas vencidas liquidas y exigibles que se pueden compens ar.

La consecuencia de ello es que restando a los 28.500 euros avalados los 12. 759,04 euros, susceptibles de compensación quedan 15.740.96 euros que deberá percibir el demandante.

Al igual que en la primera instancia el anterior pronunciamiento se hace a salvo de la liquidación deintereses que en su caso se realice en el proceso de ejecución.

Respecto a los intereses en el caso que nos ocupa, se mantiene el pronunciamiento de la primera instancia de imponerlos desde el requerimiento extrajudicial de fecha 4-10-2010 pero respecto a la cantidad de 28.500 euros, tal como pidió el demandante.



SEXTO.- Costas. Al estimar parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de las mismas, con igual pronunciamiento respecto a las de la primera instancia, al suponer lo resuelto la estimación parcial de la demanda, toda vez que la cantidad reclamada por ella actor por principal ha sido minorada.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialment e el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Raimundo la sentencia de fecha 23/05/2018dictada en elJuicioOrdinario nº 418/17 en el sentido de incrementar el importe de la condena de la Sociedad de Garantía Recíproca en la cantidad de 15.740,96 euros, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

No se hace expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.