Sentencia CIVIL Nº 582/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 496/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00582/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36008 41 1 2018 0001655
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000496 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000468 /2018
Recurrente: Ceferino
Procurador: ADELA ENRIQUEZ LOLO
Abogado: BENITO ESCUDERO DE LA FUENTE
Recurrido: Elisenda , Constancio
Procurador: FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA, FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA
Abogado: MARIA FERNANDEZ REFOJOS, MARIA FERNANDEZ REFOJOS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 582/19
En Pontevedra, a 5 de noviembre de 2019

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 468 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
496 /2019, en los que aparece como parte apelante-demandante, Ceferino , representado por la Procuradora
de los tribunales, Sra. ADELA ENRIQUEZ LOLO, asistida por el Abogado D. BENITO ESCUDERO DE LA FUENTE,
y como partes apeladas-demandadas, Elisenda y Constancio , ambos representados por el Procurador de
los tribunales, Sr. FAUSTI NO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA, asistido por el Abogado Dª. MARIA FERNANDEZ
REFOJOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de esta
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 11 de abril de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Ceferino , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Adela Enríquez Lolo, contra Dª. Elisenda y D. Constancio , representados por el procurador de los tribunales D. Faustino Maquieira Gesteira y declaro no haber lugar a la extinción de la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad Constancio , ni a la reducción de la misma.

No se hace expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Elisenda y Constancio interpusieron recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

1. Es objeto de recurso el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión modificativa de las medidas establecidas en un proceso de divorcio, en relación con la extinción de las prestaciones económicas impuestas al padre en concepto de alimentos para el hijo común del matrimonio formado por los litigantes, actualmente mayor de edad ( Constancio , NUM000 .1997).

2. La sentencia de divorcio, dictada el día 28.7.2004, atribuyó la guarda y custodia del menor a su madre, y estableció una pensión de alimentos a cargo del padre por importe mensual de 180 euros, actualizables. Dicha resolución fue confirmada en sus aspectos esenciales por la de esta misma sección de la Audiencia Provincial, de 16.2.2005.

3. La demanda pretendía la extinción de la pensión de alimentos y, subsidiariamente, su reducción a la suma mensual de 80 euros. En esencia, el demandante alegaba que el hijo había alcanzado la mayoría de edad, y no constaba que, a la edad de 21 años, desempeñara actividad alguna. Se afirmaba también que el hijo ya no convivía con la madre, sino que lo hacía en casa de los abuelos maternos, al tiempo que los ingresos del actor se habían visto notablemente reducidos. También se alegaba el nacimiento de una nueva hija del demandante, fruto de una nueva relación ( Remedios , nacida el día NUM001 .14). La demanda daba cuenta de la imposibilidad del padre de hacer frente a la pensión ya establecida, (se aludía al período de tiempo entre 2011 y 2014, momento en el que se afirmaba que el padre había estado en situación de desempleo), y se hacía referencia a los acuerdos adoptados entre los esposos para aplazar el pago, fuera y en el seno de un proceso de ejecución forzosa, habiéndose formalizado una transacción homologada por auto de 1.10.18, para el pago de la suma de 16.073,05 euros en concepto de pensiones atrasadas, pagaderas a razón de 300 euros con el producto de la liquidación de la sociedad de gananciales, añadiéndose que en caso de que no se procediera a la liquidación en el período de un año el importe mensual de la cuota de deuda sería de 250 euros (vid. folio 15 de las actuaciones).

4. La sentencia rechazó íntegramente la demanda. La juez de primera instancia considera probado que el hijo continúa con su formación académica, al seguir un curso de formación profesional, y declara acreditada la permanencia de la convivencia entre el hijo y la madre demandada. La sentencia sostiene, además, que los ingresos del demandante habían aumentado en relación con los tomados en cuenta en el momento de la fijación de la pensión.

Recurso de apelación formulado por la representación demandada.

5. El recurso insiste en los planteamientos realizados en el escrito rector del proceso. Acreditada la edad del menor (21 años), y la falta de rendimiento académico, (pues lleva más de 5 años para completar un ciclo medio de FP, que debería cursarse en dos años), el recurrente insiste en que el hijo y la madre actualmente no conviven, cuestionando a tal efecto la valoración de la prueba realizada por la juez de primera instancia. El recurrente reitera que con sus ingresos no puede hacer frente al importe de la pensión, e insiste en el hecho nuevo representado por el nacimiento de una nueva hija, mientras que su actual pareja carece de ingreso alguno.

Decisión de la Sala.

6. Según es sabido, las medidas adoptadas en las sentencias de separación o de divorcio pueden verse modificadas siempre que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias tomadas en cuenta para su adopción. Será carga del actor convencer sobre su realidad, y sobre ello cabe anticipar que, en el caso, la actividad probatoria no ha resultado exhaustiva. Según general interpretación, para que la modificación resulte posible es preciso que la alteración sea de entidad suficiente, de forma que se evidencia que los pronunciamientos entonces alcanzados no se adaptan a las nuevas circunstancias en virtud de hechos sobrevenidos y, en general, imprevisibles o, en todo caso, no tomados en cuenta en el momento de su adopción.

Es exigible también que el cambio de circunstancias no venga determinado por la exclusiva voluntad de quien pretende la modificación y que tenga una razonable permanencia en el tiempo. No cabe, a través del proceso modificativo de las medidas acordadas, pretender una revisión de hechos ya tomados en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya reforma se pretende, ni tampoco pretenderse medidas ex novo, no reguladas en el título que se intenta modificar.

7. Resulta pertinente recordar también, en particular referencia al caso sometido a enjuiciamiento, la doctrina que venimos exponiendo desde esta sección en relación con la posibilidad de que los hijos mayores de edad, que han completado su formación académica o que deberían haberlo hecho, puedan seguir percibiendo pensiones de alimentos a cargo de sus progenitores. Sobre esta cuestión venimos matizando la interpretación de los preceptos legales, en línea con la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del TS, en el sentido de entender que no puede correr a cargo de los padres un mantenimiento sine die de las atenciones de los hijos, que siguen habitando en la vivienda por pura indolencia o con notorio desinterés en la exigencia de lograr vida independiente, cuando no consta impedimento alguno, físico o psíquico, para pretender acceder al mercado laboral (puede citarse, entre las más recientes, las de 13 y 20 de septiembre de 2010).

8. Cuando los hijos alcanzan una edad lo suficientemente avanzada como para considerar que deberían haber accedido ya a una posibilidad de vida independiente, -operando con pautas de normalidad y en función de las circunstancias de cada caso-, sin que hubieran acabado su formación académica sin razones que lo justificaran, hemos accedido a las pretensiones de extinción de la pensión alimenticia, especialmente en aquellos casos en los que ni siquiera se había intentado convencer sobre la realización de efectivos esfuerzos de incorporación al mercado laboral. Como se verá, no es esta la situación concurrente en el caso.

9. La doctrina jurisprudencial más reciente de la Sala Primera del TS insiste en los mismos aspectos. Como resumen de esta forma de ver las cosas, resulta pertinente la transcripción del siguiente texto, tomado de la STS 558/2016, de 21.9, citada en resoluciones posteriores.

'Sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 Rc. 79/2013 con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que 'por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional'.

El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre .

La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos. Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido.

Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata.

Esta sentencia pone el acento en la diligencia de la hija en su formación para poder acceder a un empleo, y, sin embargo, la sentencia 603/2015, de 28 octubre , niega alimentos al hijo de 25 años por haberse conducido con pasividad que no puede repercutir negativamente en su padre...' 10. En el caso sometido a enjuiciamiento, el hijo de los litigantes cuenta con 22 años en la actualidad.

Según se acredita documentalmente, sigue un ciclo de grado medio de formación profesional de instalaciones eléctricas y automáticas. De conformidad con los datos facilitados por la Delegación territorial de la Xunta de Galicia, después de finalizar la enseñanza secundaria, Constancio siguió diversos cursos de formación profesional, en el DIRECCION001 y, desde 2017, en el DIRECCION002 (vid. certificación académica folios 95 y ss., y certificación obrante al folio 51) No se aporta el menor indicio de que el hijo pueda mantener una vida independiente económicamente, al no haberse incorporado en ningún momento al mercado laboral.

Constancio continúa su formación académica y carece de ingresos, sin que el hecho de que haga frente a la prima del seguro del vehículo que usa para sus desplazamientos desvirtúe esta conclusión. No ha transcurrido todavía un tiempo que pudiéramos considerar expresivo de una actividad indolente, de desatención de su formación, al menos mientras cursa los estudios programados en los que acaba de matricularse. Desde esta consideración, la decisión de la juez de primer grado resulta correcta.

11. El hecho de que el hijo resida en compañía de su madre, -hecho que, por otra parte, la demandada afirmó con convicción y el hijo, que declaró como testigo, ratificó de la misma manera-, no resulta en sí mismo determinante para el mantenimiento de la pensión, siempre que la falta de convivencia obedezca a alguna razón, como por ejemplo a la distancia con el centro donde cursa sus estudios, o por otras razones más allá de la mera conveniencia. No cabe duda de que si el menor vive de forma independiente en un domicilio diferente al que constituyó el hogar familiar, tal dato puede constituir un sólido indicio de que se actúa con cierta independencia económica. En el caso no se aporta ningún dato de hecho sobre el que construir indiciariamente un juicio que de soporte a la tesis de que Constancio posee condiciones para mantener una vida independiente. Al margen de las dudas sobre el lugar exacto donde reside, -si en compañía de la madre, tal como el hijo manifestó, o si en compañía de los abuelos maternos-, lo que aparece como cierto es que carece de ingresos económicos de ningún tipo y, se repite, que continúa cursando estudios que le permitan en un futuro próximo acceder al mercado laboral, con un empleo de calidad.

12. En tales circunstancias, no hay razón para fundamentar la extinción de la pensión de alimentos. Los ingresos del padre tampoco vemos, -como sostiene la sentencia-, que hayan disminuido de una forma relevante en relación con los tomados en cuenta en la sentencia de divorcio, sobre todo si se tienen en cuenta los ingresos anuales declarados por IRPF (folios 104 y ss). En aquella resolución lo que se consideró fue la posibilidad de que la madre, que había formado una nueva unidad familiar, percibiera ingresos siquiera procedentes de su nueva pareja. La sentencia remitía, a su vez, a lo razonado en una anterior sentencia de separación (que no se aporta), y reconoce que ' la situación económica del padre es bastante ajustada, pues la pensión alimenticia y el pago de la hipoteca consumen poco más de la mitad de su sueldo...' 13. El nacimiento de un nuevo hijo por parte del obligado al pago de la pensión de alimentos supone sin duda un incremento del nivel de gastos, que no puede soslayarse con la sola respuesta de que se trata de una situación voluntariamente querida, o con llamamientos a una ' paternidad responsable'. Nos parece que no se puede hacer de peor condición al nuevo hijo, prescindiendo del hecho evidente de que deben atenderse sus necesidades sin discriminación alguna con respecto al resto de la descendencia de los litigantes. Este criterio, que recogimos entre otras en nuestra sentencia de 19.7.2010, es seguido ya de forma inconcusa por la doctrina jurisprudencial. Es hecho probado que el actor ha formado una nueva unidad familiar de la que en 2014 nació una hija. No consta que su pareja obtenga ingresos suficientes. Por tanto, en tal situación resulta ponderado reducir el importe de la pensión alimenticia, que quedará determinada desde la presente resolución en la suma de 130 euros, actualizables en las mismas condiciones que fijaba la sentencia de primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de DON Ceferino , contra la sentencia de fecha 11.4.2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en los autos de modificación de medidas registrados bajo el número 468/2018, que revocamos en relación con la cuantía de la pensión de alimentos, y en su lugar determinamos el importe de 130 euros mensuales, actualizables al IPC con efectos del primero de enero de cada año, en las condiciones fijadas en la sentencia de divorcio, sin pronunciamiento en materia de costas. Procédase a la restitución del depósito constituido.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.