Sentencia Civil Nº 583/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4155/2007 de 05 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6, sede en Vigo

PONTEVEDRA

00583/2007

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0600524

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004155 /2007

Juzgado procedencia: JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA

Procedimiento de origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000309 /2006

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,

compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; D.

JULIO PICATOSTE BOBILLO y Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 583

En VIGO, a cinco de noviembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, con sede en Vigo, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 309/2006, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 de REDONDELA, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 4155/2007, es parte apelante-demandado, D. Arturo , representado por el procurador Dª MARTA ROBES CABALEIRO y asistido del Letrado Dª BELEN RODRIGUEZ LAGO; y, apelada-demandante, Dª Remedios , no personada en esta instancia; siendo parte el MINISTERIO FISCAL; sobre pensión de alimentos.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Redondela, con fecha 21 de marzo de 2007 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se decreta la disolución por razón de divorcio del matrimonio formado por Dª Remedios y D. Arturo , con los efectos legales inherentes y acordando la adopción de las siguientes medidas:

- La atribución de la guarda y custodia de los hijo menor de las partes Kevin a la madre, sin perjuicio de que la patria potestad será compartida.

- La atribución del uso del domicilio conyugal a Dª Remedios , en cuya compañía queda el menor.

- La fijación de una pensión de alimentos a favor del menor Kevin y a cargo del padre por el importe de 176,64 euros, pagadera por meses anticipados, dentro de los 5 primeros días de cada mes, y que será revisada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en un futuro pudiera sustituirle.

- Como régimen de visitas a favor del padre este podrá tener en su compañía a su hijo Kevin en los siguientes términos:

A).- Los FINES DE SEMANA ALTERNOS desde las 17:00 horas del viernes o bien desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo.

B).- En cuanto a las VACACIONES ESCOLARES:

- En Navidad desde las 12.00 horas de la mañana del día 23 hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre o desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 7 de enero. La fijación del periodo de disfrute se hará por los padres de común acuerdo, y en defecto del mismo la madre elegirá en los años pares y el padre en los impares. El día 25 de diciembre y el día 6 de enero el progenitor a quien no corresponda disfrutar de esos días, alternativamente, podrá disfrutar de la compañía de su hijo durante dos horas -de 11:30 a 13:30 horas- a fin de entregarle los regales de Navidad y Reyes.

-Las vacaciones de Semana Santa las disfrutará el menor con la madre en los años pares y con el padre en los impares.

- En las vacaciones de Carnaval, concretándolas en sábado y martes de carnaval, cada progenitor disfrutará uno de los dos días, pudiendo la madre elegir en los años pares y el padre en los impares.

-En cuanto a las vacaciones Estivales el padre podrá tener en su compañía al hijo 15 días durante el mes de julio y 15 días durante el mes de agosto o a su elección un mes completo.

En caso de desacuerdo de los cónyuges la madre elegirá en los años pares y el progenitor no custodio en los años impares.

Será el padre quien recoja y entregue al menor en el domicilio familiar.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Firme que sea esta sentencia, que producirá la disolución del régimen económico matrimonial y del propio matrimonio, comuníquese al Registro Civil para la práctica de los asientos que correspondan, acompañándose testimonio de la misma".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. ALEJANDRO OTERO ALFAYA, actuando en la 1ª instancia en nombre y representación del Sr. Arturo , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 25 de octubre pasado.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Doña Remedios se formuló demanda contra Don Arturo en la que se solicitó la disolución del matrimonio por divorcio, que se establezca el régimen de visitas y estancias que detalla en el suplico y que se actualice la pensión establecida en el convenio regulador de fecha 22 de abril 2002, aprobado en sentencia de fecha 31 de mayo 2002 , así como el pago de los atrasos por las pensiones devengadas y no satisfechas. El demandado contestó a la demanda oponiéndose a la cuantía de la pensión de alimentos de su hijo menor y suplicando se fije, por las razones que expuso, en la cuantía de 100 euros mensuales.

La sentencia dictada en la instancia, tras acceder a la pretensión de actualizar la pensión alimenticia fijada en la previa sentencia de separación y cuantificarla en 176,64 euros, rechaza la oposición del demandado por considerar que no ha habido modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de suscribir el convenio aprobado judicialmente. Pronunciamiento que es recurrido por el demandado quien alega que ha de entenderse acreditado el requisito de la modificación de la situación anterior que determinó el establecimiento de la pensión de alimentos en 120 euros, dado que, en la actualidad, únicamente percibe una pensión por importe de 306,66 euros, la cual es claramente insuficiente para atender sus necesidades.

SEGUNDO: Como quiera que la impugnación de la sentencia apelada se circunscribe al pronunciamiento relativo a la contribución impuesta a cargo de D. Don Arturo en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo común, se hace necesario recordar que en el convenio regulador suscrito por los cónyuges, ahora litigantes, que fue aprobado por sentencia de fecha 31 de mayo 2002 , se estableció que el aquí apelante pagaría mensualmente la cantidad de 120,02 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para el hijo, cantidad que sería actualizada todos los años conforme al IPC.

El art. 90, párrafo penúltimo, del CC establece que las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias, lo que implica: 1) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, pues respecto de muchas de ellas, como es la de alimentos para los hijos, no puede olvidarse el superior principio del beneficio de éstos.

En el presente caso, el demandado-apelante fundamenta su pretensión de minoración de la cuantía de la pensión establecida a su cargo, en el hecho de que sus únicos ingresos vienen dados por una pensión que percibe de la Seguridad Social de 306,66 euros y que ya no ostenta la cantidad de 30.000 euros en la entidad Caixanova, dado que desde la separación y teniendo en cuenta la cuantía de la pensión que percibe tuvo que hacer uso de ella para subsistir.

Es verdad que Don Arturo cobra una pensión de la Seguridad Social en la cuantía que alega en el recurso, pero también es verdad que la misma pensión en el momento de suscribir el convenio y aprobarse judicialmente era incluso inferior (268 euros/mes). Consta, además, que en el momento de la separación era titular de un deposito bancario de más de 36.000 euros, de los que retiró 30.000 euros, cuyo destino en absoluto ha justificado y que desde esa fecha constatamos que en su cuenta abierta en Caixanova existen varios, abonos por cancelación de cuentas a la vista de, alguno de más de 9.000 euros y otro de más de 6.000 euros, así como otros abonos y cargos que denotan en conjunto que su capacidad adquisitiva es superior a la que pretende, es decir, que los movimientos de la cuenta corriente que mantiene abierta en la ya citada entidad evidencian que el apelante tiene otros ingresos por conceptos que nada tienen que ver con la pensión de la Seguridad Social, a los cuales no ha aludido en su recurso.

Así las cosas es de recordar que, si bien los pactos concluidos entre cónyuges en convenio para regular su separación matrimonial no constituyen para el Juez un elemento determinante, decisivo ni vinculante para regular las consecuencias de su divorcio, sino un elemento más a tener en cuenta, en el supuesto enjuiciado, consideramos que no se han alterado sustancialmente las bases sobre las que se asentó el convenio, a cuyos pactos, libremente estipulados, deberán estar los litigantes a tenor del principio de autonomía de la voluntad y conforme a lo establecido en los artículos 1.255 CC y concordantes. Efectivamente, en el supuesto de autos, la simple oposición a la solicitud del mantenimiento de lo convenido con la revalorización ya acordada que se suplicó con la demanda de divorcio presentada por la esposa, no justifica por sí sola el derecho a pedir una minoración de las prestaciones económicas acordadas en convenio regulador aprobado judicialmente en la separación matrimonial, pues no ha resultado acreditado por parte del padre que se haya producido una modificación en sus circunstancias desde la sentencia de separación.

Teniendo en cuanta todo lo expuesto este Tribunal considera justificado que la pensión se mantenga en los términos acordados en el convenio, y por tanto en la cuantía resultante de aplicar las bases de actualización establecidas judicialmente, debiendo de significar que dicha cantidad 176,64 euros -objetivamente considerada- resulta ponderada, adecuada, justa y equitativa dado el resultado de la prueba practicada y las necesidades de un menor de seis años.

TERCERO: En cuanto a las costas, dada la naturaleza de la cuestión controvertida, no procede hacer expresa declaración de las que se hubieren devengado en esta alzada.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Alejandro Otero Alfaya en nombre y representación de Don Arturo , frente a la sentencia dictada el 21 de marzo 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Redondela en Procedimiento de Divorcio núm. 309/06 , la cual se confirma en su integridad, sin hacer expresa declaración de las costas procesales que se hubieren devengado en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.