Sentencia Civil Nº 583/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 206/2008 de 12 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 206/08-T

JUICIO ORDINARIO NÚM. 240/06

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A Nº 583/2008

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PEREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a doce de noviembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario 240/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Arenys de Mar , a instancia de D. Luis Pedro , contra Dª. Amanda y Ernesto ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de Noviembre de noviembre de 2007 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimo integramente la demanda interpuesta por el procurador ANDREU CARBONELLL BOQUET en representación de Luis Pedro contra Ernesto y Amanda representados por el procurador MANUEL OLIVA ROSSELL y debo absolver y absuelvo a Ernesto y Amanda de los pedimentos efectuados de contrario condenando a la parte actora al pago de las costas procesales ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha no concretada, el actor ofreció sus servicios a los demandados para la venta de su vivienda, accediendo a ello los mismos, y siempre que lo lograra por un precio no inferior a 258.435 euros.

Consta acreditado que el 3 de Marzo de 2005, el actor y los Sres Juan Pablo y Felipe suscribieron el doc 5 de los aportados con la demanda, y que se tituló solicitud de reserva, en relación a la finca litigiosa de Tordera, y ,en cuanto al pago, se fijó en 264.445 €, entregándose en aquel momento 500 €.

Al día ste , 4 de Marzo, se suscribe el doc nº6 , por el actor y los vendedores, Sres Ernesto y Dª Amanda , que se titula " nota de confirmación de compraventa de bienes inmuebles, en el que se hace constar que el demandante, en ejercicio del encargo de venta, ha suscrito un compromiso de venta con Don Juan Pablo y Felipe , que se garantizaba que la propiedad percibiría la cantidad de 258.435 €, y que la diferencia con lo que obtenga de los compradores será su comisión.

Y en la cláusula tercera se hace constar " que en el supuesto de no llegar a buen fin el compromiso de compraventa, con el actual interesado, la finca se vendiese a favor de personas que hubiesen sido presentadas por Luis Pedro , sacando un provecho desleal de la gestión mediadora, o si la vendedora incumple los pactos suscritos o impidiese su realización, deberá abonar el equivalente al 10% del total precio de la venta convenido al mediador, en concepto de cláusula penal. Se acordó asimismo que el SR Luis Pedro podía percibir del comprador, pagos a cuenta o en concepto de arras, incluso penitenciales, en ejercicio de las cuales la propiedad podía desistir de la compraventa devolviendo las cantidades duplicadas, y el comprador perdiendo lo entregado. De no darse los condicionantes necesarios para consumar la operación, el Sr Luis Pedro podía resolver los compromisos adquiridos con el comprador restituyendo las cantidades entregadas. Por último el Sr Luis Pedro quedaba asimismo facultado para retener tales cantidades hasta la fecha de formalización de la escritura , pudiendo detraer su comisión de la misma, y para que pueda acordar con los compradores interesados la fecha de otorgamiento de la escritura pública hasta un máximo de 60 días hábiles.

El 8 de Marzo de 2005, doc 7, se suscribe por el actor y los Sres Juan Pablo y Felipe un contrato de Arras penitenciales, aparece el precio de la compra de la compra en 264.445 €, y la forma de pago : el 3 de Marzo de 2005: 500 €; entregado en el acto 2.460 y el resto de 261.485 € a la firma de la escritura pública.

El 14 de Abril de 2005, la propiedad recibe , se dice de manos de la compradora, la cantidad de 2.960 €, se dice que la escritura pública se formalizará en el plazo de 60 dias, y que en tal acto los vendedores recibirán 255.475 €.

El 24 de Mayo de 2005 se otorga escritura pública de venta por los Sres D Ernesto y Sra Amanda a favor de Don Juan Pablo y Felipe por el precio de 240.404,84 €.

En el escrito rector , partiendo de que los vendedores habían vendido la finca directamente a Don Juan Pablo y Felipe , y dentro de los sesenta días estipulados, sin intervención del actor y con mala fé, aprovechándose deslealmente de su gestión, y habiendo cumplido por completo su gestión mediadora, y prueba de ello es que estos Sres compraron a los demandados su vivienda de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 DIRECCION001 - NUM001 de Palafolls, según escritura de 4 de Agosto de 2005, solicita la cantidad de 25.843,5 €, equivalente al 10% de los 258.435 € del total precio de la venta convenido en aplicación de la cláusula penal . A tenor del doc nº 6, la escritura pública de venta fue de 9 de Junio de 2005 .

La sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia, desestima tal pretensión, pus entiende que el mediador si bien buscó compradores y firmó un contrato de arras, a partir su actuación fue negligente, pues no fue capaz de organizar el día final de venta definitivo, es decir el otorgamiento de la escritura definitiva, lo cual venía motivado porque los compradores para esta adquisición, debían a su vez vender su vivienda, y ello para obtener financiación, para lo cual también había contratado los servicios del actor. Que aun cuando finalmente se realizó la venta no fue por la mediación del demandante, y que las partes no quisieron aprovecharse de la actividad mediadora.

De dicha resolución discrepa la parte actora , a través del presente recurso, alegando que había error en la valoración de la prueba, por cuanto el contrato concertado en fecha 3 de Marzo de 2005, fue entre el actor y Don Juan Pablo y Felipe , y no con los demandados, acreditándose que el primer contacto con ellos fue anterior, que aun cuando ello se subsanó en el auto aclaratorio, debían tenerse en cuanta otros dos documentos, el suscrito el día 8 de Marzo y el de 14 de Abril; que otro error consistía en dar como probado, el que la venta quedaba condicionada a que los compradores vendieran su casa de Palafolls, pues ello no queda corroborado con documento alguno, faltando además a la verdad el testigo, representante del BBV, ya que esta venta fue posterior a la de la casa de Tordera,; que si el actor no acudió el día 20 a la notaría, fue porque había prescindido de sus servicios, y que en la venta se descontó lo entregado en concepto de arras, 2.960 €, por lo que aprovecharon su mediación. ( doc 8).

Indicó asimismo que se había vulnerado la normativa y jurisprudencia en cuanto a las funciones del mediador y derecho a percibir su comisión, y concluía que no había quedado probado su percibo a la consumación del contrato, que se aprovecharon deslealmente de su gestión, que el plazo de 60 días era entre las partes, y que al posposición en el otorgamiento fue para dejarle fuera de su comisión, y que debía aplicarse la cláusula penal , como daños y perjuicios.

SEGUNDO.- Hay que comenzar por indicar que como ya ha indicado esta Sala entre otras , sentencia de 27 de Enero de 2001, o en el rollo 10-2003 , en relación con el contrato de mediación tiene declarado nuestro más alto tribunal que es doctrina consolidada (véase la S 22 Dic. 1992 y las que en ella se citan) la de que en el contrato de mediación o corretaje, que es un contrato innominado facio ut des, por el que una de las partes (el corredor) se compromete a indicar a la otra (el comitente), la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución, en dicho contrato de corretaje, decimos, que se rige por la normativa general de las obligaciones y contratos, contenida en los Tít. I y II del Libro 4 CC, el derecho del agente o corredor al cobro de sus honorarios ha de nacer , en principio, desde el momento en que quede cumplida o agotada su actividad mediadora (única a la que se había obligado), o sea, desde que, por su mediación, haya quedado perfeccionado el contrato de compraventa cuya gestión se le había encomendado, perfección que se entiende producida, obviamente, desde que el vendedor y el comprador, mediante el correspondiente contrato, se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, aunque ni la una, ni el otro se hayan entregado (art. 1450 CC ), a no ser que en el respectivo contrato de corretaje se haya estipulado expresamente que el corredor solamente cobrará sus honorarios cuando la compraventa haya quedado consumada., y así expresó la A.P..Madrid SS 13 de Marzo de 1998 "del contrato de mediación o corretaje, el cual es definido como aquél en virtud del cual una persona, llamada oferente, mediado o comitente, encarga a otra, que recibe el nombre de corredor o mediador, que le informa acerca de la ocasión o oportunidad de concluir con persona o personas distintas un negocio jurídico o que realice las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades, encaminada a lograr su realización, comprometiéndose a cambio de ello a satisfacer una retribución, que se denomina premio o comisión, en el supuesto de que dicho ulterior contrato llegue a perfeccionarse (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 mayo 1963 [RJ 1963 2458], 21 octubre 1964 [RJ 1964 4487], y 4 julio 1994 [RJ 1994 6427], entre otras muchas ).También ha declarado nuestra jurisprudencia que el referido contrato es atípico o innominado «facio ut des», consensual, principal, oneroso y bilateral (Sentencias de 6 de octubre 1990 [RJ 1990 7478] y 22 diciembre 1992 [RJ 1992 10634 ]).

De las citadas notas características procede destacar que, como contrato innominado, pertenece al grupo «facio ut des», es decir, que la relación contractual es de resultado, pues el corredor se obliga a desarrollar una específica actividad mediadora, y, aunque la conclusión del contrato objeto del encargo no puede ser prometida por el corredor ya que tal hecho no depende de su voluntad, el derecho a percibir una remuneración depende del cumplimiento del encargo, surgiendo sólo si el negocio se realiza o si el oferente se aprovecha de las gestiones que haya efectuado para ultimar la operación.

En definitiva, la perfección por el corredor del corretaje se halla sometida a la condición suspensiva de celebración del contrato pretendido y además que tenga lugar como consecuencia de la actuación del corredor (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 marzo 1991 [RJ 1991 2447], 23 septiembre 1991 [RJ 1991 6843] y 10 marzo 1992 [RJ 1992 167 ]).

En cuanto a la regulación legal de dicha figura contractual, el contrato de corretaje ha de regirse por las estipulaciones y pactos de las partes (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 enero 1956 ), en su defecto, por las disposiciones generales sobre contratación contenidas en los Títulos I y II del Libro IV del Código Civil (Sentencia de 4 julio 1994 ), por los usos y costumbres adecuados a su naturaleza conforme a los artículos 1258 y 1287 del Código Civil , y en cuanto sean aplicables al caso, concreto, los preceptos positivos que disciplinan figuras contractuales con las que guarda íntima finidad o especial relación de semejanza (Sentencia Tribunal Supremo de 2 mayo 1963 ) singularmente el mandato, pues éste sigue ostentando la condición de contrato matriz.También ha declarado la jurisprudencia, en relación con la obligación del oferente de satisfacer la remuneración o comisión convenida, que los servicios del agente inmobiliario deben ser retribuidos tanto si el negocio proyectado se consigue como resultado de su gestión mediadora, como si el oferente se aprovecha de su labor para celebrarlo directamente (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 octubre 1965 [RJ 1965 4600], 18 septiembre 1986 [RJ 1986 4713], 3 enero 1989 [RJ 1989 91], 11 febrero, 26 marzo y 23 septiembre 1991 [RJ 1991 1193; RJ 1991 2447 y RJ 1991 6843 ]), y más concretamente que el corretaje ha de ser satisfecho aun después de extinguido o revocado el encargo conferido al mediador, siempre que se acredite que la celebración del contrato encargado fue posible merced a la actividad que, durante su vigencia, desarrolló el corredor (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 junio 1950 [RJ 1950 1016] y 7 enero 1957 [RJ 1957 687 ]), habiéndose pronunciado en este mismo sentido la Audiencia Provincial de Zaragoza en la Sentencia de 16 junio 1997 en relación con el mismo supuesto de celebración del contrato tras la revocación del encargo conferido al mediador o la Ss de la Audiencia de la Rioja de 13 de Septiembre de 1999 "Pues bien, a este respecto ya la Jurisprudencia ha venido asentando algunos conceptos claves como el que la relación jurídica entre los agentes de la propiedad inmobiliaria y sus clientes se califica como de corretaje, esto es aquel en que una de las partes encomienda a la otra -corredor- la realización de gestiones dirigidas a facilitar la ulterior colaboración con un tercero de un contrato en el que está interesado o para que le indique la oportunidad o la persona con quien puede celebrarlo: tal contrato se configura como atípico, consensual y oneroso perteneciente a los contratos de gestión, y que al carecer de una regulación específica, salvo el reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, aprobado por Decreto 3248/1969, de 4 de diciembre (RCL 1969 2299 y NDL 777 ), se genera una serie de contratos al amparo de la libertad de contratación que autorizan los artículos 1091 y 1255 del Código Civil .

De lo anterior se infiere, por tanto, que si bien, en principio, el mediador cumple como dice el recurrente, en poner en contacto a las partes y desde que la compraventa se perfecciona, ello no impide que las condiciones sean otras libremente acordadas por las partes y a ello haya de estarse , analizando en cada caso concreto los pactos, si las partes se aprovecharon de su mediación y la causa de la no consumación.

TERCERO.- En el presente supuesto , llama la atención el que no conste documentalmente la hoja de encargo de venta por los vendedores, quizás por cuanto fue el propio actor quien se ofreció a los demandados, mas se admite que ya se estableció como condicionante para la misma el precio de 258.435 €. Por otra parte ha de resaltarse también que todos los docs los confecciona el actor, y usualmente van dirigidos a personas ajenas al mundo del derecho, lo cual deberá tenerse en cuenta a la hora de su interpretación. Finalmente , dejar constancia que lo reclamado no es la comisión, por cierto solo prevista para una venta por precio superior a aquella cantidad, sino una cláusula penal, respecto a la cual podría debatirse, incluso si se produjeron o no daños y perjuicios o su moderación.

Pues bien, para resolver la cuestión controvertida, dicha cláusula aparece en el doc 6 , que se tilda de confirmación de contrato de compraventa, fechado a 4 de Marzo de 2005, suscrito entre las partes, por lo que dicha cláusula sólo puede operar entre las mismas, y en el que se manifiesta por los demandados que es interés en proceder a la venta, por medio del actor, quien había procedido a presentar un futuro adquirente; que en el ejercicio del encargo , el Sr Luis Pedro había formalizado con Don Juan Pablo y Felipe un compromiso para la compra ( se silencia la cantidad de la venta), y se dice que se garantiza que al consumarse la venta, el vendedor recibirá la cantidad consignada en el anverso ( 258.435 €), y que la diferencia hasta el mayor precio obtenido será la comisión. Aunque la misma se haya devengado desde el encargo o contrato de arras , podrá abonarse entre el tiempo convenido para escriturar o en la escritura. Y la penal aparece en el hecho tercero, con el ste redactado " en el supuesto de no llegar a buen fin el compromiso de compraventa con el actual interesado, la finca fuese vendida a favor de personas que hubiesen sido presentadas por Luis Pedro , sacando un provecho desleal de la gestión de la mediadora o, si la parte vendedora incumple los pactos suscritos o impidiese su realización, deberá abonar el 10% del precio convenido con el mediador....y en el quinto se regulan determinadas facultades para el percibo de cantidades, retención y pacto de arras. En ejercicio de ello, celebró un contrato de arras penitenciales con los compradores, percibiendo su importe los vendedores.

A parte de que el error en la consignación de los nombres fue corregido en el auto de aclaración, no encuentra la Sala argumentos para disentir de que en el caso la comisión se percibiese si el contrato se consumaba. Es más todo lo contrario, ya que incluso el importe quedaba condicionado al diferencial con el precio último de venta, y además se garantizaba por el actor al vendedor, la percepción del precio fijado de 258.435 €, debiendo resaltar además que su iniciativa con los compradores, luego ratificado por los demandados, fue un contrato de arras penitenciales, que como bien sabe el recurrente, permitía a las partes el desistimiento del contrato, no pareciendo lógico que si ello llega a suceder, sobre todo si hubiera provenido del comprador, él pudiera exigir la comisión, ni cual habría sido, siendo también ambiguo y no determinante el redactado de la cláusula segunda , impresa y que no concreta el inicio de devengo de la comisión, y que el propio contrato ya preveía consecuencias para el caso de que no llegara a buen fin el compromiso de compraventa, por lo que ha de estarse a que en este caso concreto se previó la comisión no con la mera perfección, sino con la consumación del contrato.

En cualquier caso, como antes ya se decía, ello no ha de hacer perder de vista que lo reclamado no era la comisión, por lo que poca trascendencia tenía lo anteriormente expuesto, sino que la pretensión del actor es que se aplique la cláusula penal. Y para ello se precisaba : las venta a favor de personas presentadas por el actor, que se sacase un provecho desleal de la gestión mediadora o que la parte vendedora incumpliese los pactos suscritos o su realización. Y si la primera premisa concurre, ya que , en definitiva el actor presentó a los compradores, como también se indica en la resolución, no las otras, ya que ningún comportamiento desleal puede observarse en los vendedores, que es el que importa, pues la cláusula sólo era entre ellos, ni incumplimiento, pues que la compraventa no se concertara en tiempo oportuno, ni por el precio pactado, fue como consecuencia de situación imputable a los compradores, o según estos refieren al propio mediador ,que les había informado que su casa estaba vendida, y ello al no obtener la financiación, hecho cuando menos conocido por el actor, ya que también la intentó, siendo totalmente ajeno a los vendedores y prueba de que los demandados no tuvieron aquel comportamiento, es que ,aun cuando vendieron a los compradores, lo hicieron por cantidad notablemente inferior a la del encargo, y debiendo a su vez adquirir la vivienda de los compradores de Palafolls, por lo que como los recurridos dijeron en el acto del juicio ello les comporta el pago de dos hipotecas, la de Hostalrich, y Palafolls, situación no querida inicialmente y a la que se vieron obligados al haber dado ya paga y señal de la casa de Hostalrich, por todo lo cual el recurso decae, no sin advertir que nada hace pensar en que se faltase a la verdad en el relato de los hechos por los compradores, ajenos al pleito y pago de la cláusula penal, y mucho menos en el representante de la entidad bancaria, amen de que si bien la escritura de venta de la casa de Palafolls, es en unos días posterior a la que nos ocupa, en realidad el condicionante de la financiación, era mas que la venta el de que se pagase el préstamo hipotecario, que se tenía con el mismo BBV y por ello en el interrogatorio, se les preguntó por la existencia previa de un contrato privado, existencia de tal acuerdo que se aseveró en los interrogatorios.

CUARTO.- Consecuencia de todo lo anterior, es que la sentencia sea objeto de confirmación , imponiendo al recurrente las costas de la Instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Luis Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Arenys de Mar, en los autos de juicio ordinario 240-2006, de fecha 22 de Noviembre de 2007, aclarada por Auto de 14 de Diciembre de 2007 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.