Sentencia Civil Nº 584/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 689/2008 de 02 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00584/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7011069 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 689/2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1287/2007

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 53 DE MADRID

De: CONSTRUCCIONES F. ABAD RODRÍGUEZ, S.L.

Procurador: ELOISA PRIETO PALOMEQUE

Contra: Rebeca

Procurador: Mª CARMEN MORENO RAMOS

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En Madrid, a dos de Noviembre de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 1287/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 53 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante la mercantil COSNTRUCCIONES F. ABAD RODRÍGUEZ, S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª Eloisa Prieto Palomeque y defendido por la Letrada Sra. Dª Rocío Díaz Abad, y de otra como apelada demandada Dª Rebeca , representada por la Procuradora Sra. Dª Mª Monserrat Fernández Fernández, oficial de la Procuradora Sra. Dª Mª del Carmen Moreno Ramos, y en su lugar, y defendida por la Letrada Sra. Dª Mª Isabel Panadero Gil, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 53 de Madrid, en fecha 20 de Mayo de 2.008, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que desestimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador Dª Eloisa Prieto Palomeque en nombre y representación de Construcciones Francisco Abad Rodríguez, S.L. contra Dª Rebeca representada pro el Procurador DA Carmen Moreno Ramos, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión ejercitada por no haber quedado acreditado que la parte que reclama el cumplimiento de la obligación de pago del precio haya cumplido la obligación de entregar de la obra para el fin que le es propio.

Las costas procesales se imponen a la parte actora que ha visto desestimada su pretensión."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandante. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- La vista pública celebrada el día 22 de Octubre de 2009, tuvo lugar con la intervención de los Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 10 de noviembre de 2.003, "Contrucciones Francisco Abad Rodríguez, S.L." y Doña Rebeca suscribieron contrato de ejecución de vivienda familiar y piscina, en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Serranillos del Valle.

Las partes pactaron un precio total de 159.201,06 ?, estando pendiente de pago la cantidad de 14.384,11 ?, que se reclama en este procedimiento. Doña Rebeca alega la existencia de múltiples defectos constructivos como causa de impago.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma, recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- La relación contractual existente entre las partes genera obligaciones recíprocas, debiendo Doña Rebeca abonar el precio pactado a cambio de que la constructora ejecute la obra en las condiciones pactadas; si bien no puede acogerse la pretensión de una de las partes exigiendo el cumplimiento de la contraria si ella misma no ha cumplido lo pactado (artículo 1.124 L.E .Civ.), que en este caso constituye el objeto litigioso, girando en torno al mismo los distintos motivos planteados en el recurso de apelación.

El primer motivo del recurso se centra en el supuesto error en la valoración de la prueba en que incurre la sentencia de instancia con respecto a determinadas partidas, concretamente la sustitución de pizarra por teja en la cubierta, modificación que ha sido admitida por Doña Rebeca en el interrogatorio, si bien no obra en autos prueba alguna que evidencie la diferencia de precio entre los referidos materiales, también ha sido admitida la sustitución de pladur por escayola, así como la pintura plástica de los alerones. No obstante, no podemos obviar que la Sra. Rebeca ha manifestado que la actora nunca le presentó el aumento de precio de determinadas partidas para que procediese a autorizarlo, entendiendo que todas las modificaciones que se iban introduciendo estaban dentro de presupuesto. Con respecto a la escalera que baja desde la cocina al porche, existen versiones contradictorias entre las partes, entendiendo Doña Rebeca que dicha escalera ya se encontraba incluida en el proyecto de ejecución. La realización de rozas para la instalación de aire acondicionado, que según la actora era una partida incluida posteriormente, no ha sido tratada ni en el acto de la vista ni posteriormente en la sentencia.

Cabe precisar que D. Alberto , arquitecto técnico que ha elaborado el informe pericial presentado por la apelante, el cual ha formado parte de la dirección facultativa de la obra que nos ocupa, cuando procedió a ratificar su informe y a realizar aclaraciones al mismo, manifestó que no se ha procedido a aumentar partidas de obra, sino a elevar la calidad de los materiales, en algunos casos, si bien esto se compensa con la calidad de otras partidas, sin que ello conlleve la subida del precio de la obra, entendiendo que la obra, en cuestión, tenía un precio cerrado.

A la vista de todo ello, procede desestimar el motivo de apelación aquí analizado referente a la supuesta mejora de calidad en los materiales con respecto a los inicialmente presupuestados.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación se refiere a los defectos constructivos indicados en la sentencia de instancia, entendiendo que, de nuevo, la sentencia incurre en error en el momento de llevar a cabo la valoración de la prueba, basándose en un informe pericial de parte.

A los referidos efectos, hemos de tener en cuenta que obran en autos tres informes periciales, que han de servir de fundamento a la presente resolución, ya que la determinación y apreciación de la concurrencia de defectos constructivos, en su caso, ha de ser llevada a cabo mediante la observancia de los correspondientes informes periciales, remitiéndonos a cada uno de ellos cuando vayamos analizando las partidas objeto de recurso.

Resulta evidente la existencia de humedades que se ponen de manifiesto en el informe elaborado en fecha 15 de enero de 2.008 por D. Demetrio , indicando que "La parcela está inundada o encharcada en varias zonas", especificando que "la arqueta de paso situada en la entrada del garaje no funcionaba correctamente al revertir agua y restos hacia ella" y "respecto al drenaje perimetral de la vivienda, éste no se aprecia en esta zona, no aparece zanja de drenaje con tubo drenante de algún tipo, ni impermeabilización sobre la zapata o el muro de hormigón", concluyendo "Que la solución constructiva aplicada al drenaje de la parcela no funciona al no conseguir evacuar el agua de la misma y no impedir que ésta afecte a los elementos constructivos y a la habitabilidad de la vivienda".

Otro de los informes aportados por la actora, es el elaborado en fecha 25 de octubre de 2.006 por D. Herminio y D. Mauricio , éste referido a repasos pendientes, el cual indica que "La rejilla sumidero recoge el agua de la rampa y de la parte izquierda del drenaje. El Sifón funciona correctamente pero la arqueta no está enfoscada y carece de remates", además señala que "La defectuosa ejecución del encuentro del muro exterior con la rampa del garaje junto con el problema anterior produce humedades en esta zona del garaje", precisando, además que las arquetas están mal ejecutadas, por todo ello considera que "resulta imprescindible rehacer, y en algún caso hacer, todas las arquetas y repasar los calos en el muro perimetral que siempre coinciden con presencia de humedades".

El informe técnico sobre el estado de los repasos, fechado el 25 de octubre de 2.006, elaborado por D. Alberto , ha sido unido a los autos en esta instancia, como diligencia final, a instancia de "Construcciones Francisco Abad Rodríguez, S.L.", en el cual se refleja que aún quedan repasos pendientes de ejecutar, citando entre ellos "humedades en el garaje, bodega, etc.", las cuales subsisten y avanzan , siendo debidas a una impermeabilización incorrecta, según manifestó en el momento en que las partes y esta Sala le formulan preguntas aclaratorias al informe.

En definitiva, ha quedado suficientemente acreditada la subsistencia de humedades, que son imputables a la constructora, al no haber actuado adecuadamente en el desarrollo de sus funciones, ya que los vicios constructivos debatidos en este procedimiento derivan de la mala ejecución de la obra, según evidencian los informes periciales referidos, no resultando ajenos al cometido profesional de la constructora, que debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, vigilando la labor desempeñada por el arquitecto y el arquitecto técnico, para que su desempeño profesional se ajuste a la lex artis, habiéndose pronunciado el Tribunal Supremo en este sentido en sentencia de 5 de octubre de 1.992 , doctrina reiterada en sentencia de 3 de diciembre de 2.008 , que trayendo a colación el contenido de las sentencias de 8 de febrero de 1.994 y 26 de diciembre de 1.995 , se expresa en los siguientes términos: "Esta Sala tiene declarado que el contratista, como profesional que es en el ramo en que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se deben seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de la obra, salvando su responsabilidad siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos; lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el artículo 1.591 : siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. Ya esta Sala en sentencia de 22 de septiembre de 1.986 dijo que el constructor, por su carácter técnico, debió o bien no realizar la obra sin un correcto terraplenado (en el caso de aquellos autos), o bien de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada"; es decir, no resulta factible atribuir a la dirección facultativa de la obra la responsabilidad por las humedades, que afecta a la constructora, sin perjuicio del posterior derecho de repetición, en su caso.

En cuanto a las partidas de instalación eléctrica, persianas, carpintería exterior, bajantes y canalones, pretende la constructora eludir su responsabilidad, indicando que dichas partidas fueron ejecutadas por terceros o bien eran elementos adquiridos por la propietaria, limitándose la constructora a llevar a cabo la instalación de los mismos; no obstante, no contamos con prueba alguna que acredite dichos extremos, entendiendo que la ejecución de todo ello fue encargada a la constructora apelante, atribuyéndose a ella la responsabilidad que deriva de la mala ejecución de las distintas partidas.

El informe con la contestación pone de manifiesto que la piscina presentaba filtraciones de agua, debido a la existencia de "una grieta en el vaso de la piscina de unos 2 metros al haber realizado defectuosamente un empalme en el hormigón"; a ello hay que añadir que no se instalaron la ducha y la depuradora, falta de instalación que admite la parte apelante y que se ha puesto de manifiesto en el informe que ella misma aportó en esta instancia.

La aparición de grietas en el enfoscado de los aleros de la vivienda se pone de manifiesto tanto en el informe pericial de la demandada como en el que ha traído a los autos la parte apelante. A ello hay que añadir las fisuras que aparecen en los techos de escayola y los defectos en los alicatados de cocina y baño, refiriéndose a estos últimos sólo el informe pericial aportado por la demandada.

En consecuencia, consideramos que diversas partidas de obra han sido mal ejecutadas por la constructora y por ello no puede exigir a la propietaria de la vivienda el cumplimiento su obligación, consistente en el abono del precio pactado, procediendo la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Prieto Palomeque, en representación de la mercantil CONSTRUCCIONES ABAD RODRÍGUEZ, S.L., contra la Sentencia dictada en fecha 20 de Mayo de 2.008 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 53 de Madrid , en Autos de Procedimiento Ordinario Nº 1287/2007 , acuerda CONFIRMAR dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 689/2008 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.