Sentencia Civil Nº 585/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 417/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00585/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 417 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 3 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES S.L., VANCOUVER GESTION S.L.

PROCURADOR: LUIS FERNANDO POZAS OSSET, MARIA AFRICA MARTIN-RICO SANZ

APELADO:

PROCURADOR:

En MADRID, a tres de noviembre de dos mil once.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L. representada por el Procurador Sr. Pozas Osset y como apelante demandada VANCOUVER GESTIÓN, S.L. representada por la Procuradora Sra. Martín-Rico Sanz, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, en fecha 7 de julio de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pozas Osset en nombre y representación de Obrum Urbanismo y Construcciones SL contra Vancouver Gestión SL y en su mérito condeno a la demandada al pago de 1.713.533,38 más intereses legales desde la interpelación judicial. Y Estimo la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Rico en nombre y representación de Vancouver Gestión SL contra Obrum Urbanismo y Construcciones SL y en su mérito condeno a la actora reconvenida al pago de 4.366.905,47 euros más intereses legales desde la fecha de la Interpelación judicial. Cada parte responderá de las costas causadas a su instancia.".

SEGUNDO.- Por la parte demandante y demandada se interpusieron recursos de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda y de la reconvención se interpone por la demandante el presente recurso de apelación. En autos y por la demandante la entidad OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L. se interpuso en su día demanda en reclamación de cantidad por importe de 1.713.533,38 euros, fundada en el impago por la demandada de las certificaciones de obra a las que se refiere en su escrito de demanda. La demandada contestó la demanda, y aun cuando manifestó su allanamiento con la reclamación de la actora, dedujo a su vez demanda reconvencional solicitando la cuantía de 2.487.224,99 euros. En concepto de penalización de acuerdo con la cláusula contractual establecida en el contrato de ejecución de obra concertado en su día. La sentencia estimó la reconvención formulada condenando al abono de la suma de 1.713.533,38 euros, y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO .- El primero de los motivos de recurso hace referencia a una supuesta nulidad de actuaciones en cuanto el juzgador no había atendido al requerimiento efectuado por el Juzgador de lo mercantil que tramita el concurso de acreedores en el que está incursa la demanda. El motivo se desestima, pues es lo cierto que la declaración de concurso es posterior a la presentación de la demanda por lo que no hay en este momento vis atractiva del concurso, por lo que hace a la infracción por el concepto de infrapetita por no haberse dado respuesta a todas las cuestiones planteadas, el motivo se desestima, pues lo cierto es que la Juzgadora desestima la ampliación de demanda en la Audiencia Previa.

TERCERO .- Por lo que hace al fondo de la litis, el eje nuclear del litigio estriba en la aplicación de la cláusula penal, pactada en el contrato. La demandante inicial y demandada reconvenida impugna la aplicación que se hace de la misma en la sentencia sobre la base esencial de haberse producido una novación tácita de la misma, pues lo cierto es que la dueña de la obra en ningún momento durante la ejecución de la misma hizo manifestación alguna acerca de los supuestos retrasos en los que se venía incurriendo por la demandante, por lo que existía una suerte de consentimiento tácito en una ampliación de plazos de la obra toda vez que en ningún momento se notificó al existencia de penalizaciones en las liquidaciones de obra a que se fueron practicando, alegándose en el recurso error en la interpretación de los contratos y valoración de prueba. Los a argumentos así deducidos deben ser desestimados salvo lo que se dirá con posterioridad. En efecto, como se razona por la sentencia el mero hecho de que en la certificación y liquidación que se hubiese girado con anterioridad no se hiciese descuento alguno ni aplicado penalización alguna, no implica la renuncia a las mismas y mucho menos un consentimiento tácito a la ampliación del plazo de ejecución de la obra. Desde luego si bien la doctrina admitió el consentimiento tácito como forma de exteriorización de una voluntad contractual, lo cierto es que conforme tiene establecido el T.S. se mantiene el principio recogido en el principio qui siluit cum loqui et debuit et potuit consentire videtur, con arreglo al que no basta el mero silencio, sino que además es preciso que se pueda y deba responder. En este sentido cabe citar las sentencias de 24 Nov. 1943 , 24 Ene. 1957 , 14 Jun. 1963 , 2 Feb. 1990 , 28 Jun. 1993 , 18 Mar . y 22 Nov. 1994 , 17 Nov. 1995 , 29 Feb. 2000 . Dice la de 22 de Noviembre de 1994 que el silencio no puede valer como declaración de voluntad, pero tiene la asignación jurídica de asentimiento o conformidad cuando el que calla tenga la obligación de contestar o cuando sea normal que se manifieste el disentimiento si no se quiere aprobar el hecho de que se tiene conocimiento, presentándose la contestación como comportamiento justo y honrado, en la misma medida que el silencio como contrario a la buena fe y lealtad negocial que puede ser estimado en sentido positivo en unión del conjunto probatorio obrante en autos. Señala la de 17 de Noviembre de 1995 que dada una determinada relación entre personas, cuando el modo corriente y usual de proceder implica el deber de hablar, si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe. Y declara la de29 de Febrero de 2000 que el silencio puede equivaler al asentimiento cuando quien calla viniera obligado a manifestar su voluntad contraria según las exigencias de la buena fe entre las partes o los usos generales del tráfico. Y desde luego difícilmente puede decirse que en este punto exista un consentimiento tácito en lo atinente a una ampliación de los plazos de ejecución de obra sobre la base de ir contra el principio de eficacia de los contratos, constituyendo una suerte de cumplimiento unilateral de la apelante, es que resulta que como se ha puesto de manifiesto por la propiedad la misma ha sido objeto de reclamaciones por terceros adquirentes de los pisos a construir precisamente por la no entrega en plazo de los inmuebles.

Por lo que hace al error en la valoración de la prueba lo mismo no procede, y el motivo lo que pretende es sustituir el criterio de la Juzgadora en orden a la valoración de las pruebas por el suyo propio lo que no es admisible conforme una autorizada doctrina emanada por la jurisprudencia, entre otras entre otras Sª de 1 Marzo 1.994 .... "Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses.... "Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 Septiembre 1.999 Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado...." sin que se haya acreditado que la valoración hecha por la Juzgadora absurda irrazonable o arbitraria, y desde luego no puede decir que la causa del retraso no le fuera imputable a la apelante, pues ni acredita que se debiera a razones de fuerza mayor como la existencia de notables incidencias climatológicas, ni acredita que se hubiese debido a actuación de la dueña de la obra, ni que ésta le hubiese dado un nuevo plazo para la continuación de la misma, ni que hubiese una suerte de consentimiento tácito para la realización de la obra fuera del plazo marcado.

En fin, en lo atinente a la renuncia de derechos basada en el mismo hecho que el referido al consentimiento tácito, el no haber ejercitado acciones hasta la reclamación de las certificaciones adeudadas. El motivo, como el relativo al consentimiento tácito, debe ser desestimado. En efecto, conforme a una acreditad línea jurisprudencial vid STS de 25 de noviembre de 2002 que dice: "la jurisprudencia de esta Sala es reiterada y uniforme en declarar que las renuncias no se presumen; que han de resultar de manifestaciones expresas a tal fin, o de actos o conductas que de modo inequívoco, necesario o indudable lleven a la afirmación de que ha existido una renuncia, y desde luego no puede considerarse como conducta inequívoca que llevaría a entender renunciada la acción a plantear la reclamación relativa a la cláusula penal el que no se haya hecho la reclamación en las certificaciones, por ello el motivo se desestima, como el relativo a la infracción de la doctrina de los actos propios, con el mismo fundamento, inacción de la parte que constituirá un acto propio que implicaría una renuncia tácita al ejercicio de acciones, por las mismas razones que las expuestas "ut supra", falta de acto al que dar la expresión inequívoca de acto propio contra el que no es dable ir.

CUARTO .- La razón de la estimación sustancial de la reconvención y el verdadero nudo gordiano del litigio, se encuentra en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia donde la Juzgadora estima la pretensión principal deducida en la reconvención, penalización por retraso, en donde se da por buena la cláusula penal, cuantificando el retraso en 468 días y desestimando las pretensiones deducidas por la demandante principal en cuanto a que no debía computarse el retraso y en cualquier caso el mismo no tendría otro efecto que la pérdida de las retenciones.

Sobre la eficacia y efectos de la cláusula penal inserta en contratos como el presente de ejecución de obra se ha pronunciado en repetidas ocasiones el TS tiene establecido que en casos de obligaciones con clausula penal prevista en el artículo 1152 del Código Civil , el cual establece que "en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código". En relación con esta norma, ha declarado el Tribunal Supremo que para la existencia de la cláusula penal se requiere "bien una función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la penal, ya una función liquidadora del daño, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, ora una función estrictamente penal consistente en sancionar o castigar dicho incumplimiento, atribuyéndose consecuencias más onerosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual" sentencia de 7 de marzo de 1992 , que recuerda la precedente de 22 de octubre de 1990 ), y que "el artículo 1152 del Código Civil autoriza a insertar en las relaciones obligacionales cláusula penal que actúa para reforzar y garantizar su cumplimiento, al estimular al deudor a llevar a cabo las prestaciones o actividades que asumió contractualmente, generando directamente sus efectos cuando se da el incumplimiento previsto, con un plus más oneroso, viniendo a operar como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios" ( sentencia de 8 de junio de 1998 ) que reitera la doctrina contenida en las de 28 de junio de 1991, 7 de marzo de 19920, 12 de abril de 1993 y 12 de diciembre de 1996, exigiéndose, en todo caso y por aplicación de lo previsto en el párrafo segundo del artículo 1152 en relación con el artículo 1101 del Código Civil , que el incumplimiento sancionado sea culpable, por cuanto "la efectividad de la cláusula penal, bien en su plena virtualidad conforme al artículo 1152 del Código Civil , bien con la moderación judicial de la misma que contempla el artículo 1154 del mismo Cuerpo legal , solamente puede tener lugar cuando el incumplimiento o el defectuoso cumplimiento sea debido a dolo, culpa o cualquiera otra causa imputable a la parte que asumió la responsabilidad accesoria derivada de dicha cláusula penal" ( sentencia de 4 de julio de 1988 ) y "es cierto que el incumplimiento, o de retraso, han de ser culpables para que pueda aplicarse la cláusula penal, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia" ( sentencia de 3 de noviembre de 1999 ). Más recientemente el Alto Tribunal ha reiterado que "dicha cláusula es sin duda de las que se denomina cláusula penal, que se puede enclavar dentro de las cláusulas accesorias, o sea de aquellas que se incorporan al negocio constitutivo de la relación obligatoria y con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma. Y así se expresa la sentencia de esta Sala, de 12 de enero de 1999 , cuando en ella se afirma firma que 'la cláusula penal fue definida en la clásica sentencia de 8 de enero de 1945 : 'como promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece además un régimen de privilegio a favor del acreedor' y más tarde, la de 16 de abril de 1988 la definió como 'obligación accesoria, generalmente pecuniaria, a cargo del deudor y a favor del acreedor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación contractual'. Aplicando los artículos 1152 y 1153 del Código Civil es preciso destacar que la función esencial de la cláusula penal -aparte de su función general coercitiva- es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios; solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados, y, además, la pena pactada como cláusula penal, por su parte la STS 15 Octubre de 2008 " Esta Sala ha mantenido en sentencias de 4 de abril de 2.003 y 5 de diciembre de 2.007 que en las obligaciones con cláusula penal es "presupuesto básico el cumplimiento o incumplimiento de la obligación principal. Siendo ésta una obligación bilateral, a su cumplimiento o incumplimiento se aplicarán las reglas específicas de ella; una de las cuales es la que se formula como necesidad de cumplimiento simultáneo, que significa que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir el cumplimiento al deudor, sin que él cumpla su respectiva obligación recíproca de la que es deudor; y, a la inversa, no puede alegar el incumplimiento (y exigir la aplicación de la cláusula penal) aquel que está a su vez obligado -obligación recíproca- y no ha cumplido: así, el deudor al que se le exige el cumplimiento y se alega el incumplimiento para aplicarle la cláusula penal, que puede oponer la exceptio non adimpleti contractus, que se desprende de los artículos 1124 , 1308 y especialmente del 1100 último párrafo, del Código civil que establece la compensación en caso de mora". Y dicha sentencia añade "Esta Sala tiene declarado que es un presupuesto para la aplicación del artículo 1.154 del Código Civil , la existencia de un cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, de modo que el precepto resultaría inaplicable ante un incumplimiento total - sentencias de 30 marzo 1999 , 7 febrero 2002 y 17 diciembre 2003 , entre otras-, como también en los supuestos en que el cumplimiento defectuoso o irregular es precisamente el tipo de incumplimiento sancionado con la pena, como ocurre en los casos de cláusula penal en que se prevé precisamente una sanción para la mora de alguna de las partes con subsistencia del contrato - sentencias de 10 mayo 2001 , 7 febrero y 8 octubre 2002 -. Señala al respecto la sentencia de 29 noviembre 1997 que la cláusula penal moratoria «...está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total».

QUINTO .- En el presente caso entre las partes se instrumentó un contrato de ejecución de obra en el cual se insertó como cláusula quinta que las obras en cuestión deberían estar ejecutadas en un plazo máximo de 19 meses, y en la cláusula nueve denominada penalizaciones que establecen las siguientes penalizaciones para los supuestos de incumplimiento por el contratista de los plazos parciales de ejecución de las obras previstos en el planing: a) el incumplimiento durante tres meses consecutivos de la planificación económica en la ejecución de las obras se penalizan con un importe equivalente al 50% del importe del desfase entre la valoración de la obra realmente ejecutada y la planificada, b) el hito indicado en planing de la obra como finalización del piso piloto estará sujeto además de lo establecido en el apartado a) a una penalización de 1500 euros diarios incrementada a 3000 euros a partir de la tercera semana de retraso, y en fin c) el incumplimiento del plazo establecido en la estipulación 5,1 plazo de terminación de las obras dará lugar a la siguiente penalización por retraso, acumulativa a las anteriores durante los 15 días naturales de retraso se le aplicará una penalidad de 1500 euros por día y partir del decimosexto la penalización ascenderá a 3000 euros por cada día.

Desde luego la aplicación estricta de la cláusula tal y como ha sido redactada no es posible. En efecto una cosa es la posibilidad de pactar acumulativamente el pago de la causa penal por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones y hacerla compatible con la posibilidad de reclamar los daños y perjuicios efectivamente padecidos, y otra cosa es pactar la acumulación de lo que en realidad son varias cláusulas penales basadas en el mismo hecho y en el mismo incumplimiento, el retraso, de tal manera que la misma circunstancia, el retraso en la ejecución de las obras se penaliza hasta en tres ocasiones, siendo como es el mismo hecho y en dos ocasiones, apartados b y c de la cláusula con la misma penalización. Pero es que además resulta que como se ha expuesto con anterioridad la cláusula es una cláusula de penalización establecida para el supuesto de retraso en el cumplimiento de las obras que es el supuesto normal de la cláusula penalizadora en los contratos de ejecución de obra, mientras que en el caso la parte que imputa los retrasos ha procedido a la resolución del contrato por incumplimiento precisamente por el retraso en la obra atendiendo a que el mismo suponía la frustración del fin del negocio. Por ello, si la penalización se ha establecido por el retraso en las obras, la misma supone la ejecución y la entrega de la obra y como liquidación anticipada de los perjuicios producidos por el retraso en la entrega de la misma se ejecuta la cláusula. En el caso lo que se hace por la parte es proceder a la resolución del contrato y aplicar las penalizaciones contenidas en la cláusula por el retraso en la conclusión de la obra, por lo que es dudosa la utilización tal cual de la cláusula penalizada, pues dicha cláusula implica la entrega de la obra y la liquidación anticipada de los perjuicios. Por otra parte una cosa es poder pactar de forma acumulativa una cláusula penal y además poder peticionar los perjuicios realmente sufridos, y otra, como es el caso, pactar acumuladamente varias cláusula penales por retraso basadas en el mismo hecho de tal manera que se produce una triple cláusula penal producida y derivada del mismo hecho, el retraso en la entrega de las obras y luego resulta que lo que se hace es no recibir la obra completa sino resolver el contrato por incumplimiento, por ello no puede darse curso a la cláusula penal tal y como ha sido ejercitada, en cuanto se mezclan cláusulas que tienden a penalizar la entrega de la obra con cláusulas pactadas para el mero retraso.

SEXTO .- De acuerdo con lo anterior y del juego de una parte de la cláusula de penalización y de otra de la cláusula 18 pactada para el caso de penalización con resolución, y de las propias posiciones de las partes en la litis la cláusula penal que puede aplicarse es la relativa a la penalización por retrasos en el cumplimiento de lo pactado, con aplicación de un término de 45 días, previsto en la propia estipulación 18 para el caso de resolución por causa de retraso lo cierto es que la cláusula aplicable al contrato lo sería la 18 relativa a la resolución del contrato a instancias de la propiedad y de la cláusula prevista en la misma tan solo podría establecerse la resolución del contrato por el retraso en más de 45 días sobre el planing acordado y aprobado, y las consecuencias no serían las pactadas por la ejecución del contrato de obra que implica la terminación de la misma, sino que la indemnización sería la perdida por parte del contratista del importe de las retenciones hechas por la propiedad, y el retraso en el cumplimiento en los términos establecidos en la estipulación quinta apartado c) penalización por retraso en la entrega de la obra, pues es cierto que aun contando con la resolución contractual operada la obra se ha entregado, no totalmente, de forma tardía, por lo que dicha estipulación sería aplicable conforme lo preceptuado en la estipulación 18 in fine, y estipulación 1,11, por lo que teniendo en cuenta la indemnización pactada en principio en la cláusula relativa al incumplimiento, cláusula 18, 1 "in fine" ".....la PROPIEDAD se reserva el derecho a reclamar a aquélla el importe de los daños y perjuicios que la resolución y/o la conducta incumplidora del CONTRATISTA hubieran podido causarle....", cuestión que si bien se anuncia no es objeto de petición limitándose a reclamar el importe de las condiciones penalizadoras de la cláusula novena. Por ello, y atendiendo a la fecha del acta de replanteo, la fecha de supuesta conclusión, la fecha de realización del contrato y aplicando los 45 días de más previstos en la propia estipulación 18.4, quedaría un retraso de 394 días s.e.u.o., lo que daría una cantidad a abonar ascendente a 1.391.350,85 euros.

SÉPTIMO .- En fin, se alega que por la Juzgadora se ha procedido a hacer una compensación en contra de lo previsto en el art. 58 de la Ley Concursal . La compensación, ya sea como excepción propia o impropia, exige como elemento previo y esencial ( art.1.195 CC ) que dos personas sean recíprocamente deudoras y acreedoras la una de la otra; que las deudas recíprocas ( art. 1.196 CC ) sean en dinero, vencidas, líquidas y exigibles; que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y que a su vez sea acreedor principal del otro. Todo ello supone que para poder ser estimada, previamente tenga que reconocerse la existencia de un crédito por parte del deudor hacia su acreedor; o lo que es lo mismo, que para que opere la compensación es preciso que en el activo del acreedor exista un crédito contra el deudor y que al mismo tiempo en el pasivo del acreedor exista una deuda a favor del deudor, y viceversa. Sólo constatada la existencia de esos créditos recíprocos será cuando pueda operar la figura de la compensación. El art. 58 LC únicamente admite como compensación eficaz con proyección sobre el concurso la que ha tenido lugar entre créditos que ya fueran compensables, conforme al régimen legal, en el momento de ser declarado el concurso, esto es, cuando los requisitos para proceder a la compensación (ha de tratarse de créditos homogéneos, recíprocos, vencidos, líquidos y exigibles) se daban con anterioridad a su apertura, refrendando así la configuración de la compensación más que como garantía, como una simple fórmula o instrumento de pago, y contemplando la situación desde la perspectiva de un concurso ya declarado.

El motivo evidentemente se desestima y ello porque basta la lectura de la sentencia y del fallo de la misma, que es en puridad lo que se recurre y no los fundamentos, para ver que no se procedió a la compensación, salvo en lo referente a las cantidades objeto de retención y ello debido precisamente a la situación de concurso declarado de la hoy apelante compensación, salvo en la cuestión relativa a las retenciones pues dicho importe corresponde a la reconviniente y a diferencia del importe de la demanda reconvencional que implica una declaración judicial del incumplimiento de la demandante en lo atinente a su obligación de entrega, siendo como es el caso de que el incumplimiento no ha sido aceptado por la parte la cuestión de las cantidades retenidas constituye una obligación perfectamente determinad liquida y exigible y perfectamente cuantificada.

En fin, por último se viene a impugnar por la recurrente la cuestión relativa a los supuestos acopios de material dejado en la obra cuando se produjo la resolución del contrato por la reconviniente. El motivo se desestima, pues lo cierto es que al sentencia , fundamento de derecho séptimo in fine desestima dicha pretensión en base a no haber quedado acreditada, y desde luego la justificación aportada en el recurso, que el testigo Sr Puy se refería de forma al parecer implícita dicha cuestión, no implican en forma alguna prueba del importe de los acopios hechos en la obra y que en opinión de la apelante quedaron en favor de la misma. Por la misma razón tampoco se estima el recurso en lo que se refiere al resto de los pronunciamientos contenidos en el aludido fundamento de derecho séptimo, por cuanto consta el informe pericial aportado en el que se reseñan los desperfectos ,informe que no ah sido desvirtuado en el recurso, por ello el motivo se desestima.

OCTAVO .- Que en atención a lo expuesto queda sin efecto el recurso de la propia demandada reconviniente, pues es lo cierto que se basa en una cuestión puramente semántica, pues lo cierto es que se reconoce el importe de las certificaciones pagadas y el importe de las retenciones, lo que se establece es no obligación de devolución de las referidas retenciones en base a ser acreedor de una mayor suma y en tal sentido en su propia demanda reconvencional habla de compensar, y en cualquier caso deja claro el derecho del demandante principal de percibir las cantidades a las que se refiere en la petición de la demanda reconvencional, por lo que el recurso es meramente semántico y dialéctico por lo que debe ser rechazado.

NOVENO .- Que por lo que hace a las costas de la alzada deben imponerse a la Procuradora Sra. Martín Rico las causadas por su recurso, sin que haya motivos que justifiquen un especial pronunciamiento respecto de las del Procurador Sr. Pozas Osset, dejando incólume el pronunciamiento sobre costas de primera Instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando como estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Pozas Osset en nombre y representación de OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L. contra sentencia de fecha 7 de julio de 2010 dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 11 de Madrid , debemos dar lugar parcialmente al mismo, y, en consecuencia con estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta, debemos condenar y condenamos a la mercantil OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES al pago de la suma de 1.391.350,85 euros, más el interés legal de dicha suma, dejando en todo lo demás incólume la meritada resolución. Igualmente debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Martín-Rico Sanz. Respecto de las costas estése al Fundamento de Derecho Octavo de la presente. Con devolución del depósito constituido por OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L. y con pérdida del constituido por VANCOUVER GESTIÓN, S.L.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.