Sentencia Civil Nº 586/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 354/2009 de 26 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00586/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 354/09

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 379/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.586

En Pontevedra a veintiséis de noviembre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación medidas 379/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 354/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Elvira , representado por el procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. MERCEDES GONZÁLEZ MÍGUEZ, y como parte apelado-demandado-impugnante: D. Raimundo , representado por el Procurador D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. CELESTINO GESTO ALONSO; MINISTERIO FISCAL, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 26 noviembre 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador Don Pedro Sanjuán Fernández, en nombre y representación de Doña Elvira , contra Don Raimundo , representado por la Procuradora Doña María del Amor Angulo Gascón y, en consecuencia, debo modificar la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2005 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 703/2005 de este Juzgado en el siguiente sentido:

1º.- Se incrementa en 150 euros al mes la obligación alimenticia de Don Raimundo respecto de su hijo Ceferino , manteniendo los mismos criterios de forma de pago y actualización ya establecidos.

2º.- Se establece la obligación de Don Raimundo de abonar la mitad del coste del tratamiento psicológico que recibe la hija Salome en la medida en que no esté cubierto por la Seguridad Social u otro sistema de cobertura de que la menor pudiera ser beneficiaria.

No se efectúa especial imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Elvira se interpuso recurso de apelación, impugnándola D. Raimundo , en el sentido de que se revoque la sentencia dictada en primera instancia en el sentido de desestimar en su totalidad la demanda promovida imponiendo a la actora-apelante las costas de primera instancia y las de éste recurso, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecinueve de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas definitivas establecidas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, promovido por la ex-esposa en pretensión de un incremento en 400 euros mensuales de la cuantía de la pensión alimenticia fijada en favor de los dos hijos del matrimonio, Ceferino y Salome , a cargo del otro progenitor, determinada inicialmente en la cantidad de 300 euros mensuales actualizables, frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda en el sentido de incrementar en 150 euros al mes la obligación alimenticia del esposo respecto de su hijo Ceferino así como de igualmente establecer para dicho progenitor la obligación de abonar la mitad del coste del tratamiento psicológico que recibe la hija Salome en la medida en que no esté cubierto por la Seguridad Social u otro sistema de cobertura de que la menor pudiera ser beneficiaria, recurre en apelación la ex-esposa en aras de que también se incremente en 250 euros al mes la obligación alimenticia de su ex-cónyuge respecto de la hija Salome ; aprovechando la ocasión el esposo para formular impugnación de la resolución apelada en orden a que se revoque la sentencia de instancia y, consecuentemente, se dejen sin efecto las modificaciones de medidas en la misma acordadas.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia, tras una ponderada valoración de las actuales circunstancias concurrentes en los hijos y en los padres en comparativa con la situación en que se encontraban al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio, analizando para ello de forma minuciosa y coherente el material probatorio practicado en los autos, fundamenta básicamente su decisión, por lo que respecta al aumento de la pensión alimenticia del hijo Ceferino , en el hecho de haber pasado a cursar estudios universitarios en ciudad distinta de aquella en la que se ubica el domicilio familiar, y, por lo que se refiere a la hija Salome , en la necesidad actual de recibir tratamiento psicológico, dado los trastornos conductuales que presenta como consecuencia de la enfermedad grave que padece la madre (carcinoma de mama con lesión hepática compatible con metástasis, a lo que se une un trastorno depresivo) y el distanciamiento en las relaciones con el padre con el que mantiene escaso contacto.

En su escrito de interposición de recurso de apelación, la ex-esposa argumenta sustancialmente la procedencia de su pretensión en que la opción de un colegio en régimen de internado para la hija Salome , dado que precisa un apoyo continuado en lo referente a los estudios y en atención a los problemas existentes en el núcleo familiar de la menor, se ofrece como lo más aconsejable, lo que comportaría un mayor nivel de gastos asistenciales.

De otra parte, se exponen y justifican en el recurso de apelación la concurrencia de hechos nuevos acaecidos con posterioridad al dictado de la sentencia de instancia, determinantes de un descenso en el status económico de la recurrente, tales como su declaración en situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta para todo trabajo por Resolución del INSS de noviembre de 2008, como consecuencia del empeoramiento de su enfermedad, con reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente por importe de 1700,65 euros/mes, que supone una reducción de sus ingresos laborales del orden de casi 300 euros/mes, así como la liquidación de la sociedad de gananciales, con venta de la vivienda familiar (cuyo uso y disfrute había sido atribuido a la esposa en el convenio regulador objeto de aprobación en la sentencia de divorcio) y cancelación de todos los préstamos del matrimonio, lo que obligó a la esposa al alquiler de un piso para ella y sus hijos por el que satisface una renta de 500 euros/mes.

Por su parte, el esposo, en su impugnación de la resolución apelada, aduce como circunstancias incrementadoras de sus cargas familiares el abono de una cuota mensual de 425,48 euros por la adquisición de un vehículo nuevo, el regular y continuo afrontamiento de los gastos de desplazamiento desde su lugar de residencia (Santiago de Compostela) a su centro de trabajo en la localidad de Marín, y el hecho de haber contraído nuevo matrimonio, no disponiendo su actual esposa de trabajo, al punto de haber tenido que solicitar un préstamo personal por el que satisfacen una cuota mensual de 516,40 euros.

Alegando, en relación al incremento de la pensión alimenticia del hijo Ceferino , que el mismo podría muy bien cursar sus estudios de música en el Conservatorio de Vigo en lugar del de La Coruña, con sólo gastos de desplazamiento de Pontevedra a Vigo, al tiempo que ello le permitiría prestar ayuda a su madre.

TERCERO.- Dada la interrelación existente entre los dos recursos de las partes contendientes procede su análisis conjunto.

Considerando de todo punto acertado el estudio comparativo realizado por la Juzgadora de instancia en su sentencia con base en las cambiantes circunstancias por aquél entonces existentes y expuestas así como las conclusiones y decisiones del mismo obtenidas que no han podido ser desvirtuadas por ninguno de los esposos, la resolución en esta alzada obliga mayormente a centrarse en el examen de la virtualidad de los hechos nuevos invocados en orden a la finalidad pretendida, por más que quepa efectuar alguna puntualización en relación al resto de alegaciones efectuadas a los razonamientos de la sentencia combatida.

Así, siguiendo el mismo esquema empleado en la sentencia recurrida, con respecto al esposo-progenitor no es dable la apreciación de una variación sustancial de las circunstancias, en cuanto a su nivel económico se refiere.

En primer lugar, no se justifica la necesidad de adquisición por el esposo de un vehículo nuevo a los dos años de que le fuera atribuido el uso del vehículo turismo del matrimonio en el convenio regulador del divorcio, ni mucho menos de coste tan importante (29000 euros), al extremo de llevarle a asumir el pago de una cuota de financiación mensual por importe de 425,48 euros, que por ello no puede imponerse a la atención de las obligaciones asistenciales de los hijos.

Como tampoco los gastos de alquiler así como de desplazamiento de su lugar de residencia a su lugar de trabajo, que necesariamente hubo de tener ya en cuenta a la hora de la suscripción del convenio regulador, desde el momento en que a la esposa se le atribuía el uso y disfrute de la vivienda familiar.

Por lo demás, la circunstancia de haber contraído el esposo nuevo matrimonio en fecha 10-8-2007, y de solicitar ulteriormente los dos cónyuges un préstamo, en fecha 21-12-2007, por el que deben satisfacer una cuota mensual de 516,40 euros, por sí sola no debe ser objeto de especial consideración, al poder disponer la esposa de patrimonio personal y desconocerse la causa y destino del préstamo que bien pudo ser empleado en inversiones de puro recreo, al punto de significativamente no haber sido expuestas tales circunstancias en el escrito de contestación a la demanda de modificación de medidas, con data del mes de junio de 2008, y, por lo tanto, posterior a la fecha de acaecimiento de aquéllas. En último término, el pago de la cuota del referido préstamo vendría a quedar compensado por el ya no abono por parte del esposo de la mitad de los préstamos hipotecario y personales del primer matrimonio cancelados luego de la venta de la vivienda familiar, de un importe total de 568,79 euros (444,05 + 46,68 + 39,31 = 568,79 euros).

Por lo que se refiere a la ex-esposa, a tenor de los nuevos hechos alegados, sí cabe apreciar una variación de circunstancias.

Si acaso la necesidad de alquiler de una vivienda, con abono de una renta de 500 euros mensuales, en atención a la venta de la vivienda familiar con ocasión de la liquidación de la sociedad de gananciales de los esposos divorciados, cabe entenderla compensada con la liberación del pago de la mitad del importe de los préstamos hipotecario y personales del matrimonio, concurre una evidente disminución de sus ingresos ordinarios como consecuencia de su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, al pasar a percibir una pensión mensual de 1700,65 euros, inferior en 291,04 euros al importe de la nómina laboral que cobraba con anterioridad (agosto de 2008), por importe de 1991,69 euros. Sin contar con los gastos que se le pueden derivar, en razón de la enfermedad que padece, por precisar la ayuda de tercera persona.

Y no hay que olvidar que dicha progenitora guardadora, aparte de su dedicación personal, contribuye también a la asistencia material de los hijos.

Por lo que hace al hijo Ceferino , las objeciones del ex-esposo impugnante al incremento de su pensión alimenticia devienen irrelevantes, toda vez, además de las consideraciones contenidas en la resolución apelada, resulta de común entendimiento que el inicio de estudios universitarios comporta un aumento de gastos, máxime cuando ello conlleva la estancia del hijo fuera del hogar familiar, no siendo de advertir que la elección por el mismo del Conservatorio de La Coruña en lugar del de Vigo responda a un mero capricho al explicar su preferencia en que la especialidad que va a cursar, de composición, está más orientada en el Conservatorio de La Coruña al tipo de música que le gusta, estando dispuesto a trabajar si fuere preciso para afrontar el mayor coste de sus estudios en dicha ciudad; sin que, por otro lado, el aumento de la prestación sea tan importante que no pueda ser sufragado por el progenitor.

Finalmente, por lo que concierne a la hija Salome , no ha llegado a acreditarse la conveniencia de su matriculación en un colegio en régimen de internado, cuál propone la madre.

En ninguno de los informes médicos-psicológicos de la joven se contempla dicha recomendación.

Por lo demás, su hermano Ceferino , al deponer como testigo en el acto del juicio, vino a señalar que la adopción de tal medida iría en contra de los deseos de la menor.

En cualquier caso, resulta manifiesto que Salome , en el lapso de tiempo transcurrido desde la suscripción del convenio regulador, ha pasado de la infancia a la adolescencia, convirtiéndose actualmente en una jovencita de 16 años de edad, con el connatural aumento de gastos que ello comporta.

Así las cosas, el incremento de las necesidades asistenciales de la hija menor, unido al descenso en el nivel de ingresos de la madre, hace estimar procedente un incremento en 100 euros mensuales de la pensión alimenticia a su favor y con cargo al padre, con mantenimiento de la obligación de éste último de abono de la mitad del coste del tratamiento psicológico que la hija precisare en los términos señalados en la resolución de instancia.

Siendo, por lo tanto, únicamente de acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la esposa, en el sentido precedentemente indicado.

CUARTO.- Dada la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Elvira , se desestima la impugnación de la resolución apelada formulada por don Raimundo , y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se incrementa en 100 euros al mes la obligación alimenticia de don Raimundo respecto de su hija Salome , con aplicación de los mismos criterios de forma de pago y actualización ya establecidos, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.