Sentencia CIVIL Nº 586/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 420/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-16/002509
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0002509
A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 420/2017 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso 143/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Vicente
Procurador/a/ Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: KARMIÑE MALEN SANCHEZ UGARTE
Recurrido/a / Errekurritua: Esperanza y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA LEZAOLA RUIZ
Abogado/a/ Abokatua: JUAN REDONDO ANIA
S E N T E N C I A Nº 586/2017
ILMAS. SRAS.
Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA
Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por las
Ilmas. Sras. Magistradas, los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 143/16 , procedentes de la
Upad del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 y seguidos entre partes:
Como parte recurrente D. Vicente representada por el Procurador Sr. Núñez Irueta y dirigido por la
Letrada Sra. Carmén Sánchez Ugarte.
Como parte recurrida que se opone al recurso y a la impugnación Dª Esperanza representada por la
Procuradora Sra. Lezaola Ruiz y dirigida por el Letrado Sr. Juan Redondo Ania.

Y siendo parte EL M. FISCAL que impugna la resolución.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 27 de febrero de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo ESTIMAR y estimo parcialmente la demanda formulada por Dña. Esperanza frente a D. Vicente , debiendo decretar la disolución del matrimonio por DIVORCIO de dichos cónyuges , con todos los efectos legales inherentes.

Que debo ACORDAR el establecimiento , en relación a los efectos de la disolución del matrimonio , las siguientes medidas: - -La atribución a la madre de la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores, siendo la patria potestad compartida.

- -La fijación de un régimen de visitas en favor del no custodio, en los términos recogidos en el fundamento de derecho segundo.

- -El establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del no custodio de 900€ mensuales para ambos menores, que será pagadera por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que señale el progenitor custodio y actualizable anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios de los menores se harán al 50% por cada progenitor, previo conocimiento y consentimiento del otro, con aportación de la correspondiente justificación, y en caso de desacuerdo, con autorización judicial, teniendo tal consideración los indicados en la fundamentación de la sentencia.

- -La atribución del uso del domicilio familiar y ajuar doméstico a los hijos menores y a la madre.

- -El pago de la hipoteca que pesa sobre el domicilio familiar deberá ser satisfecha por ambos esposos en un 50%, como contribución a las cargas del matrimonio.

Todo ello sin expresa imposición de costas' .



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 420/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D.ª Esperanza formuló demanda de divorcio contra D. Vicente en la que solicita la disolución del matrimonio, el establecimiento de patria potestad compartida y la guarda y custodia exclusiva de los dos hijos menores del matrimonio, incluso para el caso de cambio de residencia, visitas en los términos que detalla, atribución del uso de la vivienda a la demandante y a los hijos menores, pensión de alimentos a favor de los hijos menores, por importe de novecientos sesenta ( 960) euros mensuales, a la que se opuso el demandado, que solicitó la guarda y custodia compartida, en turnos semanales, en la vivienda que fue domicilio conyugal y con la regulación que precisa para los periodos no lectivos con cargo a cada progenitor de la manutención de los menores con cargo a cada progenitor durante el periodo de guarda, aportación de 320 euros mensuales para hacer frente a los demás gastos ordinarios y actividades extraescolares y demás gastos extraordinarios al 50%.

La sentencia de primera instancia, que estima la demanda, establece la patria potestad compartida, atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores, fija un régimen de visitas del padre con el hijo Doroteo fines de semanas alternos con recogida el viernes a la salida del colegio y entrega el lunes por la mañana y en el caso de que no fueran lectivos viernes a las 16 h. y lunes a las 12 h. en el domicilio familiar y los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 h. y en periodos no lectivos de Navidad Semana Santa y Verano estancias con ambos progenitores, mientras la hija María Dolores consistente en visitas supervisadas en el punto de encuentro los sábados o domingos de tres horas de duración durante cuatro semanas y transcurrido dicho periodo y para el caso de evolución favorable de la relación del padre y la hija según el PEF, el mismo régimen que para el hijo Doroteo , atribución a la madre del uso de la vivienda que fue domicilio familiar y pensión de novecientos euros con cargo al padre y pago del 50% de la hipoteca por cada progenitor como contribución a las cargas del matrimonio.

Frente a dicha resolución se alza el demandado, que postula la revocación del pronunciamiento de la sentencia apelada referente al régimen de visitas, que pretende incluya pernocta en las intersemanales, y se aquieta con los demás pronunciamientos que justifica en la pendencia de procedimiento penal.



SEGUNDO.- Como se ya se ha dicho en resoluciones anteriores todas las actuaciones que afectan a los menores deben guiarse por el principio favor filii o del interés superior del menor, por consiguiente, tal principio deberá presidir las decisiones que se adopten respecto a la guarda y custodia de los menores y en general todos los aspectos referentes a las relaciones con sus progenitores. Y también se ha dicho que en el caso de que no se aprecie la concurrencia circunstancias graves que aconsejen la restricción o limitación de las visitas ( art. 94 CC inciso segundo), debe establecerse un régimen de vistas que facilite y potencie al máximo la relación paterno-filial, pues siendo el derecho de visitas un derecho que se reconoce al progenitor que no convive con los hijos menores es a la vez una obligación de éste para con los hijos, que son quienes más se benefician del mismo ya que el contacto con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social.

Y bajo este prisma la pretensión del apelante de ampliación de las visitas intersemanales con inclusión de pernocta, con la que se ha mostrado conforme el Ministerio Fiscal, debe ser acogida al resultar de las pruebas practicadas que el incremento de la relación entre el padre y los hijos menores es favorable para estos.

En el informe emitido por el equipo psicosocial judicial (f. 247), se señala que no se aprecian datos indicativos de maltrato del padre hacía la hija, que padre e hija dan una versión semejantes del episodio en el que la menor se golpeó y se señala que padre e hija llevaban más de un año sin comunicarse cuando se realizó la prueba - una pelea entre los hermanos en la que la niña le llamo a su hermano ' hijo de puta' el padre le tapó la boca, la niña le dío una patada el padre le dío una torta en la cara, la niña se giró y al girar se golpeó en la cara con la cama nido y le salio un moratón-; que los dos niños añoran mucho a su padre, sobre todo la niña, que no se aprecia ningún síntoma de temor o rechazo de la hija hacía el padre, ni manifestación negativa, que cuesta mucha poner fin a la sesión entre el padre e hija, que no atienden a la instrucción de despedirse y que la niña se queda muy mal al despedirse de su padre, muy afectada, que el padre llevaba a los hijos a realizar deporte y actividades lúdicas, futbol baloncesto esquí, cine visitar amigos y que la madre se quedaba en casa, que por parte de la madre se ha intentado obstaculizar el proceso de evaluación psicológica con denuncia de infracción de la orden de alejamiento cuando se acudía al Equipo Psicosocial para la evaluación, que el alejamiento ha provocado confusión e incomprensión en la menor y que la situación esta dañando seriamente su desarrollo psicológico y que la situación afecta también al niño, aunque en menor medida. El informe recomienda en las conclusiones el restablecimiento de la relación entre el padre y la hija María Dolores mediante un sistema de contactos con los dos hijos de fines de semana alternos y dos visitas entre semana y la semana que no corresponda al padre el fin de semana que sean con pernota y que cuando sea posible el padre sea el cuidador de preferencia de los hijos en los tiempos de trabajo de la madre durante los fines de semana.

A la vista de las recomendaciones del informe, las semanas en las que no haya correspondido al padre el fin de semana precedente la visita de los martes incluirá pernocta, de manera que los menores con entrega y recogida en el horario establecido para los fines de semana. Así mismo los fines de semana en los que la madre trabaje los hijos estarán en compañía del padre durante el horario de trabajo de la madre con recogidas y entregas en el domicilio de los menores a la hora que acuerden las partes y, a falta de acuerdo, la recogida tendrá lugar a las 9.30 horas y la entrega a las 17 h.



TERCERO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación del recurso de apelación, no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el recurso.



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Núñez Irueta, en representación de D. Vicente , contra la sentencia la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de la Upad del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en los Autos de Divorcio nº 143/16, de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento de la sentencia apelada referente a las visitas en el siguiente sentido: Las semanas en las que el fin de semana precedente no haya correspondido al padre, la visita de los martes incluirá pernocta, realizándose la entrega y recogida de los menores en el horario establecido para los fines de semana.

Los fines de semana en los que la madre trabaje, los hijos estarán en compañía del padre durante el horario de trabajo de la madre, con recogidas y entregas en el domicilio de los menores a la hora que acuerden las partes y a falta de acuerdo la recogida tendrá lugar a las 9.30 horas y la entrega a las 17 h.

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el recurso.

Devuélvase a Vicente el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior del País Vasco, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0420 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 11 de octubre de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.