Sentencia Civil Nº 587/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 349/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00587/2012 SENTENCIA NUMERO: 587-2012 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Ilmos. Señores: Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados D. FRANCISCO ACIN GAROS Dª MARIA ELIA MATA ALBERT En Zaragoza, a veinte de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000085 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2012, en los que aparece como parte apelante, Casimiro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA LUISA HUETO SAENZ, asistido por el Letrado D. MARIA DEL MAR MARTINEZ MARQUES, y como parte apelada-impugnante, Dª Blanca , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. , MARIA PILAR AMADOR GUALLAR , asistido por el Letrado D. , TERESA DIEZ DE ULZURRUN ROMEO, siendo parte el Mº FISCAL; en cuyos autos en fecha 6 de marzo de 2012 recayó sentencia que estimaba parcialmente la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Casimiro contra Dª Blanca sobre modificación de medidas definitivas acordadas en la precedente Sentencia de fecha 5 de mayo de 2009, dictada en procedimiento de divorcio contencioso autos núm. 74/2009, seguidos en este Juzgado, y revocada parcialmente por sentencia, de fecha 3 de enero de 2010, dictada por la Sec. 2ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza , declaro lo siguiente: 1º/ La guarda y custodia del hijo común menor de edad, Javier, continuará ostentándola la madre, compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar, permaneciendo invariable la medida 2ª del Fallo de la precitada sentencia.

2º/ Modificar la medida 3ª del Fallo de la precitada sentencia, cuyo último inciso queda redactado en lo sucesivo en los siguientes términos: 'Se limita temporalmente hasta 10 de enero de 2010, es decir, hasta el mes siguiente de haber cumplido el hijo común la edad de catorce años, el derecho de uso de la vivienda familiar.' 3º/Modificar la medida 4ª del Fallo de la precitada sentencia relativa al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, que en lo sucesivo quedará redactada en los siguientes términos y con el carácter de mínimo: 'a) Fines de semana: El padre disfrutará de la compañía del menor fines de semana alternos desde las 10 o las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo.

b) Visitas intersemanales: se suspenden las visitas intersemanales establecidas en la sentencia de divorcio, en atención a la distancia entre los domicilios paterno y materno, la hora de salida del colegio del menor y sus obligaciones escolares, entendiendo ambos progenitores que es lo mejor para su formación.

c) Vacaciones de Semana Santa y de El Pilar: serán repartidas al cincuenta por ciento entre ambos progenitores, eligiendo el período la madre en los años pares y el padre en los impares.

d) Vacaciones de Navidad: serán disfrutadas por mitad eligiendo el período la madre los años pares y el padre los impares. Los períodos elegidos serán notificados por los progenitores con un mes de antelación.

e) Vacaciones estivales: Los meses de julio y agosto serán disfrutados por quincenas entre los progenitores, eligiendo el período los años pares la madre y los impares el padre, notificándose el período elegido en el mes de abril Desde que finalice el curso escolar en el mes de junio hasta el 30 de junio estará en compañía de su padre. Desde el 1 de septiembre hasta el inicio del curso escolar, el menor permanecerá con la madre.

En cuanto a la forma de llevarse a cabo las entregas y recogidas, será el padre quien acuda a recoger y reintegrar al menor al domicilio materno en los horarios indicados.' 4º/ No haber lugar a la modificación de las restantes medidas definitivas, las cuales permanecerán invariables en la parte que estén vigentes.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante Sr Casimiro presentó escrito de recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición e impugnación, dándose traslado a la parte contraria que dentro de plazo presentó alegaciones. Por el Mº Fiscal se presentó escrito solicitando la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 18 de junio de 2012 con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 13 de noviembre de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada D. MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren la sentencia de instancia, el actor suplica se reduzca a 300 ? al mes la pensión alimenticia del hijo común, se extinga el uso de la vivienda familiar, así como del vehículo BMW atribuidos a la demandada y se imponga a esta última el abono de la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario de la vivienda que fue común de los litigantes.

La demandada solicita se mantenga el uso de la vivienda familiar para ella y el hijo hasta que éste alcance la independencia económica.

SEGUNDO.- Fundó el actor su demanda en el descenso de sus ingresos económicos a partir del año 2009, y de los rendimientos de las dos empresas de las que es socio mayoritario y Administrador Único,'JCS Logistic Wharehouse' y 'Sistemas de Protección para la Seguridad Vial', dejando al margen en el recurso la petición en aquella deducida respecto de la custodia del menor, solventada de común acuerdo por los litigantes en el proceso.

Ahora, en su recurso, alega que desde noviembre-diciembre de 2011 ha dejado de percibir ingresos ante el cese de la actividad de ambas sociedades mercantiles, lo que le impide afrontar los pagos de las hipotecas de la que fue vivienda común y de la familiar que es de su exclusiva propiedad y de la pensión alimenticia.

TERCERO.- El actor adquirió el 13 de febrero de 2009 un apartamento en Alcossebre, constituyendo hipoteca sobre el mismo en garantía de la devolución de un préstamo de 150.920 ?, transmitiendo la propiedad de la mitad indivisa del mismo el 27 de enero de 2011 a su actual esposa por importe de 70.735,04 Euros, a la que también ha transmitido la propiedad de su mitad indivisa del inmueble sito en Montecanal, propiedad también de la demandada y las participaciones sociales de 'Azoque 2005 S.L', todo ello en abril de 2011. El recurrente es titular de la quinta parte del inmueble sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza valorada la misma en 777.429,05 ?, sobre la que pesa un embargo por una deuda de 90.553,09 ? según documentación aportada en esta alzada.

Consta acreditada la pendencia de tres procesos civiles contra J.C.S Logistic, según documentación aportada en esta alzada, y tener el actor pendiente de cobro unos 100.000 ?, asi como que ha dejado de abonar la hipoteca de la vivienda familiar, y, al parecer, de la que ocupa con su actual familia.

Parece claro, conforme a todo ello, que no percibe los ingresos acreditados en el proceso de divorcio, 6.500 ? al mes, existiendo un endeudamiento de la mercantil antes citada.

Las necesidades del hijo menor no han variado. Asiste a un colegio privado, Liceo Europa, que genera unos gastos mensuales de unos 500 ?.

La vivienda familiar es privativa del actor y por ella satisface una hipoteca. La vivienda que ocupa el actor pertenece por mitad y proindiviso a la demandada y a su actual esposa, Sra. Leonor .

La sentencia de divorcio estableció en concepto de pensión compensatoria para la demandada a cargo del actor el pago de la hipoteca de la vivienda común y del seguro del vehículo BMW cuyo uso se atribuyó a la demandada.

El valor de un vehículo ya usado como el del BMW nada aporta a la sociedad que, además no esta disuelta ni liquidada.

La demandada y el hijo carecen de otra vivienda al margen de la que ocupa el actor con su nueva familia cuya mitad pertenece a la primera.

En estas condiciones no puede variarse el abono de la hipoteca que sobre la misma pesa por el actor ni acordar la extinción del uso del BMW concedido a la demandada.

Debe reducirse a 800 ? al mes la pensión alimenticia del hijo, dadas las necesidades acreditadas de éste y los medios económicos del recurrente.

Finalmente, procede fijar en tres años el uso de la vivienda familiar a favor de la demandada y del hijo, por estimarse más acorde a los intereses en conflicto, lo que facilitará la necesaria división del inmueble que ocupa el actor.

CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Casimiro y desestimando el interpuesto por Dª Blanca , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zaragoza el 6 de marzo de 2012 , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de reducir a 800 ? mensuales la pensión alimenticia del hijo menor a cargo del padre desde la presente resolución y de establecer en tres años el derecho de uso de la demandada e hijo de la vivienda familiar, el que se extinguirá en Noviembre de 2015.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a D. Casimiro el depósito constituido.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre , que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.