Sentencia CIVIL Nº 587/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1181/2018 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Ramón Romero Navarro y Don Oscar Alcalá Mata
Juzgado de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000
Asunto núm 362/16
Rollo de apelación núm 1181/2018
S E N T E N C I A num 587/19
En Cádiz a veintidós de julio de dos mil diecinueve.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Landelino representado
por la Procuradora Doña Maria Jose Abollado Alonso y defendida por el letrado Doña Maria Natalia Rodríguez
Matitos y en el que es parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL y DOÑA Guadalupe representados por el
Procurador Don Oscar Alonso García y defendida por el letrado Doña Araceli Gómez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000 con fecha 9 de octubre de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON Landelino contra DOÑA Guadalupe se modifican las medidas establecidas en Sentencia de divorcio de 3 de junio de 2009 en el sentido siguiente: 1) Reducir la pensión de alimentos a satisfacer por Don Landelino a favor de Luisa al importe de doscientos setenta y cinco euros (275€) mensuales.

2) Cuando el actor se encuentre desempleado y así lo acredite, la pensión de alimentos que deberá satisfacer a su hija menor será de doscientos euros (200€) mensuales.

3) El segundo periodo de vacaciones de Navidad abarcará desde el día 30 de diciembre a las 18:00 horas hasta el día anterior de inicio del colegio a las 20:00 horas (la menor deberá ser reintegrada al domicilio materno si se encuentra con el padre). El progenitor que no se encuentre con la menor tendrá derecho a estar con ella el día 6 de enero de 16:00 a 20:00 horas en el lugar donde se encuentre aquella con el progenitor con el que esté.

4) No ha lugar al resto de modificaciones interesadas en el suplico de la demanda, concretando que las segundas quincenas de los meses de julio y agosto del régimen de vacaciones de verano, incluirán hasta el ultimo día del mes correspondiente.

Las medidas adoptadas en la presente resolución desplegarán efectos cuando la misma adquiera firmeza.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 90.3.CC establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

Es obvio que se ha producido un cambio en las circunstancia personales del progenitor no custodio. Antes, cuando se firmó el convenio, tenía su trabajo en Málaga por lo que era lógico que a la vuelta, se desviara un poco, camino de Sevilla para recoger a su hija en DIRECCION000 y de la misma manera, a su regreso al trabajo el domingo por la tarde hiciera lo propio para retornarla al domicilio materno. Ello se ha hecho así en los nueve años desde la firma del convenio. Ahora si tiene su trabajo en Córdoba es una carga excesiva hacer que se desplace desde Cordoba para recoger a la hija a DIRECCION000 y llevarla a Sevilla. Por otro lado la hija cuenta ya con diez años por lo que siendo además el trayecto de Sevilla DIRECCION000 y viceversa un trayecto que se puede realizar usando las lineas férreas y los servicios de cuidados de menores de dichas líneas, resulta excesivo hacer recaer todos los gastos de ese derecho de la menor en el progenitor paterno. Por ello, porque han transcurrido cerca de diez años, porque la menor tenía en su momento quince meses y ahora diez años y porque la facilidad del desplazamiento a través de las vias férreas es indudable así como la variación en el Criterio del TS acerca de los gastos de desplazamiento, la Sala considera es legítima y justa la solicitud de reparto equitativo de cargas interesado por el apelante.



SEGUNDO.- Dice el TS que ' Sobre la presente materia declaró esta Sala en sentencia de 26 de mayo de 2014 y 19 de noviembre de 2014 : Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

Con relación a los gastos de desplazamiento y correlativos desplazamientos para recogida y retorno, esta Audiencia en supuestos similares ha valorado la posibilidad de utilización de los servicios de acompañantes de Renfe en los desplazamientos, lo que aliviaría sobremanera el esfuerzo personal y económico que los progenitores deban realizar. Posibilidad aconsejable que se deja al albur de la libre utilización por uno y otro progenitor, debiendo avisar con carácter previo al otro por cualquier medio que permita tener constancia de dicha comunicación. Por lo que entendiendo correcta y adecuada dicha vía así como su libre elección, colegimos igualmente proporcionado que los gastos de desplazamiento para la entrega de la menor sean sufragados por la progenitora custodia en Sevilla en el domicilio paterno, entregando a la menor personalmente o bien a través del servicio de Renfe asumiendo el gasto respectivo y haciendo uso del servicio de acompañamiento, debiendo quedar fijado con 24 horas de antelación por sms o whassap ( o por cualquier medio que permita dejar constancia de su emisión y recepción) la persona o persona del entorno paterno que en el destino se harán cargo de la menor a su llegada a la estación de Ferrocarril. La hora de la entrega, teniendo en cuenta el horario laboral de la madre, en lugar de las 18 horas se fija a las 19 con el objeto de facilitar el desplazamiento en su caso. Los gastos de retorno al domicilio de la progenitora o la entrega personal en dicho domicilio serán a cargo del no custodio. Todo ello a salvo del acuerdo particularizado que puedan realizar las partes, del que deberán dejar, en su caso, constancia.



TERCERO.- Estimándose el recurso no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Landelino contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el particular relativo a los gastos de desplazamiento de la hija menor, que se repartirán por igual entre ambos progenitores conforme a lo señalado en el fundamento jurídico segundo, con devolución del depósito constituído por el apelante. Sin costas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.