Sentencia CIVIL Nº 588/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 80/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A Nº 588/19
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Doñ Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 . nº 5
Procedimiento Divorcio nº 722/16
Rollo de Apelación núm 80
Año: 2019
En la ciudad de Cádiz a día 25 de Julio del 2019
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como
apelante DOÑA Constanza representada por el Procurador Don Jose Francisco Delgado Cabrera y asistida de
abogada Doña Sonia Maria Girón Pacheco, y parte apelada DON Humberto representado por el Procurador
Don Javier Bertón Belizón y asistido de abogado Don Jose Antonio Olmedo Ramírez; actuando como Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 18/1/18 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Sr. Delgado Cabrera en nombre y representacion de DOÑA Constanza frente a DON Humberto bajo la representación procesal del Procurador Sr. Bertón Belizón y DECLARO la disolución del matrimonio por Divorcio y ESTABLEZCO como medidas en los sucesivos regularán las relaciones de los cónyuges divorcio para con sus hijos menos Raúl , Matías y Rodolfo siguientes: 1) El régimen de custodia de los menores serán compartido por quincenas alternas asi como el ejercicio de la patria potestad.

No obstante y a falta de acuerdo entre los progenitores, el progenitor que no disfrute de la compañía de los menores podrá hacerlo durante la primera semana de régimen de custodia del otro progenitor los lunes, miércoles y viernes en horario de 17 a 20 horas; y durante la segunda semana los lunes y miércoles en igual horario.

2) El régimen de custodia durante las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, se distribuirá por mitad y en periodos iguales entre ambos progenitores, los años pares será la madre quien elija que periodo le corresponde y en los años impares lo hará el padre.

El día 5 de enero, al progenitor que no le corresponda estar con los niños podrá estar con ellos de 16h a 18h.

El día 6 de enero, al progenitor que no le corresponda estar con los niños podrá estar con ellos de 12 h a 14 h.

En las vacaciones escolares de verano, los niños estará en compañía de su padre 15 días en el mes de Julio y 15 día en el mes de Agosto, de manera alterna para cada año.

3) Cada parte deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios, teniendo tal consideración los sanitarios no cubiertos por el sistema de Seguridad Social o Seguro privado y los escolares que no tengan la condición de ordinarios, tales como clases extraescolares, excursiones...

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Don Luis Antonio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- En el presente supuesto, si bien se solicita en el escrito de recurso la guarda monoparental de los tres hijos menores, de hecho incluso en el mismo escrito se hace referencia a la guarda y custodia compartida al menos para dos de los hijos, e incluso con anterioridad, con fecha 7 de septiembre de 2017, se llegó a un acuerdo entre ambos en cuanto a establecer un sistema de guarda y custodia compartida de los tres hijos, si bien posteriormente limitada a dos de ellos. En el escrito de contestación a la demanda se hace referencia a implantar un sistema de guarda compartida por semanas, mientras que en el acto del juicio se asume la custodia monoparental de la esposa. Frente a todas estas cuestiones que hacen dudar de lo que efectivamente quieren las partes, lo que acuerda la sentencia es una guarda y custodia compartida por quincenas para los tres hijos, no obstante lo cual aunque se solicite por la madre la guarda y custodia monoparental, en el escrito de recurso viene a admitir también una guarda y custodia compartida para dos de los hijos, mientras que el padre que en el acto del juicio quiere que la guarda la tenga la madre, en el recurso lo que solicita es la confirmación de la sentencia que precisamente acuerda la guarda y custodia compartida. Examinando la cuestión de fondo planteada, lo que aparece es la existencia de un acuerdo en orden a la guarda y custodia compartida, que se ha venido efectuando, si bien el hijo mayor que en la actualidad tiene 16 años, se niega a realizar dicho acuerdo, estando en principio confirmes con la guarda y custodia compartida de los otros dos. En consecuencia, de una parte procede mantener la guarda y custodia compartida de los dos hijos menores, y en cuanto al tercero, tratándose de un menor la controversia suscitada acerca de cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado cotidiano del mismo ha de encontrar respuesta del Tribunal en armonía con el principio del favor filii que, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico interno, proclama el artículo 39 de la Constitución , y desarrollan los artículos 2 º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 . Conforme a estos últimos, cualquier medida, judicial o administrativa, que afecte a un menor habrá de tener en consideración el interés prioritario del mismo, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho.

En el presente supuesto es preciso tener en cuenta que el referido menor tiene en la actualidad ya 16 años, que ha estadio viviendo en casa de su abuela generalmente y que a presencia judicial a expresado su deseo de mantenerse en semejante situación, manifestándose contrario a vivir con el padre, y si bien pudiera pensarse que se trata de un mero deseo, es preciso tener en cuenta que dada la edad del mismo , su deseos deben tenerse muy en cuenta, por lo cual de be atribuirse a la madre la guarda y custodia del mismo, con un régimen de visitas en favor del padre, si bien dada la edad del menor, es aconsejable no establecer días o periodos fijos, sino que habrá que estar a lo que ambos de mutuo acuerdo establezcan.

2º.- Se plantea a continuación la contribución del padre a los alimentos de dicho hijo, y a este respecto, en cuanto a la obligación alimenticia es de citar la STS de 2-3-2015, que indica que 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención', indicando que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad ... pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. Por otra parte, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983). En el presente supuesto, el padre unicamente percibe un una pensión contributiva por invalidez por importe de 389,2 €, teniendo a su vez que atender a los otros dos hijos en régimen de guarda y custodia compartida, por lo cual y atendiendo a estas circunstancias se debe señalar como pensión alimenticia en favor de dicho hijo la cantidad de 80 € mensuales que se se abonará en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y se actualizará anualmente conforme las modificaciones que experimente el IPC, por todo lo cual es procedente la modificación en tal sentido de la sentencia recurrida, sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Constanza contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , en los autos de que este rollo trae causa, y en su consecuencia se atribuye a la madre D ª Constanza la guarda y custodia del hijo menor Raúl , estableciendo que el mismo y su padre podrán fijar en base a mutuo acuerdo el régimen de visitas y estancias entre los mismos, tanto los ordinarios entre semana y fines de semana, como en periodos vacacionales. Se señalan como alimentos en favor del hijo común, Raúl , y a cargo del padre, la cantidad de 80 € mensuales que se abonará en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y se actualizará anualmente conforme las modificaciones que experimente el IPC, manteniendo el resto de la resolución recurrida que expresamente se confirma, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.