Sentencia Civil Nº 589/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4161/2009 de 10 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00589/2009

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601773

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004161 /2009

Juzgado procedencia: JDO. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000007 /2008

APELANTE: Jose Miguel

Procurador/a: ANDRES GALLEGO MARTIN ESPERANZA

Letrado/a: JOSE LUIS RODRIGUEZ DACAL

APELADO/A: María Consuelo

Procurador/a: Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ

Letrado/a: MARIA CONSOLACION CANCIO LOPEZ

LA SECCION SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, con sede en VIGO, compuesta por los

Magistrados Ilmos. Sres. D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, y DÑA. MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA (SUPLENTE), ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº:589/2009

En VIGO, a diez de diciembre de dos mil nueve.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 7/2008, seguidos ante el Juzgado de Violencia Doméstica sobre la Mujer número 1 de Vigo (Rollo de Sala número 4161 /2009), en el que son partes como apelante D.- Jose Miguel , representada por el Procurador Don Andrés Gallego Martín-Esperanza; y como apelada Dña.- María Consuelo , representada por la Procuradora Doña Paz Barreras Vázquez, con intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de julio de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda de divorcio debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por Dña. María Consuelo y D. Jose Miguel y ello con los siguientes efectos:

PRIMERO: Se declara disuelto el matrimonio así como el régimen económico matrimonial existente entre los cónyuges.

SEGUNDO: Se atribuye a la esposa el uso y disfrute del domicilio sito en la AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , de Vigo.

TERCERO: La guarda y custodia de los Urbano , Adela Y Juan Carlos , se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

CUARTO: Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas: El padre visitar a su hijo, fines de semana alternos, sábados y domingos, desde las 11:00 hasta las 20:00 horas, siendo efectuadas las entregas y recogidas por el hermano del demandado, Sr. Hipolito .

Con respecto a las VACACIONES, corresponde fijar el siguiente régimen: Las vacaciones de Navidad (se dividen en dos periodos el primero que va desde el día 21 de Diciembre a las 18 horas hasta el día 31 de Diciembre a las 20 horas y el segundo que va desde el día 31 de Diciembre a las 18 horas al día 7 de enero a las 20 horas): En años en los que el mes de Diciembre se corresponda con un año impar el primer periodo corresponderá a la madre y el segundo al padre; cuando dicho periodo se corresponda con un año par será a la inversa.

Vacaciones de Semana Santa (se divide en dos periodos: el primero que va desde el Miércoles santo a las 20 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas y el Segundo que va desde el Lunes de Pascua a las 20 horas hasta el Lunes de San Vicente a las 20 horas). En años impares el primer periodo corresponde a la madre y el segundo al padre; en los pares al contrario. Vacaciones de Verano (se divide en dos periodos: el Primero correspondiente al mes de julio y el segundo correspondiente al mes de Agosto, ambos íntegramente): En los años impares el mes de Julio corresponde pasarlo con la madre y el de Agosto con el padre; en los pares a la inversa.

El día de padre, si es día lectivo el padre recogerá a los hijos a la salida del colegio y los reintegrará en el domicilio materno a las 20:00 horas; si no es lectivo el padre tendrá derecho a estar con su hijo desde las 11:00 hasta las 20:00 horas.

El día de la madre, si al padre le corresponde estar con sus hijos ese fin de semana, la madre podrá recoger a sus hijos a las 11:00 horas en el domicilio paterno y ya se quedarían con ella.

QUINTO: Se establece como pensión alimenticia a favor de los hijos Urbano , Adela , Juan Carlos y a cargo del padre D. Jose Miguel la cantidad de 1200 Euros mensuales, pagaderos por meses anticipados y dentro de los 5 primeros días de cada mes, debiendo ser ingresados en la cuenta que a tal efecto señale la madre DÑA. María Consuelo .

Dicha pensión será actualizada con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

La cantidad citada se considera comprensiva de los gastos de vestuario, guardería, estudios, asistencia médico-farmacéutica y otros de similar naturaleza.

SEXTO: Ambos cónyuges abonarán la mitad de los gastos extraordinarios que surjan en relación con sus hijos, siempre que se acredite suficientemente su necesidad (debiendo la madre DÑA. María Consuelo notificar al padre con la suficiente antelación la necesidad de realización del gasto extraordinario de manera documental).

SÉPTIMO: Como Pensión Compensatoria, el demandado D. Jose Miguel deberá satisfacer a DÑA. María Consuelo la cantidad de 400 Euros mensuales, cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que al efecto señale la actora.

Dichas cantidades deberán ser actualizadas todos los días 1 de Enero de cada año según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma, recurso de apelación por D. Jose Miguel , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, se formuló oposición por Dña. María Consuelo , y por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de oposición al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 17 de junio de 2.009, sin que ninguna de las partes solicitase la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente formula impugnación parcial a los efectos y medidas acordadas en sentencia. En concreto, las relativas a pensión alimenticia a favor de los hijos, respecto a su cuantía, y a la compensatoria a favor de la esposa, por estimar que no cabe su concesión, y estar disconforme con su importe y duración. Invoca error en la valoración de la prueba practicada por la Juzgadora.

SEGUNDO.- La demanda de divorcio se presenta el día 6 de febrero de 2008. Las medidas provisionales se establecen por auto de 30 de abril de 2008 , es decir, dos meses después, y la sentencia se dicta, tres meses más tarde, el día 31 de julio de 2008 . Al no acreditarse haber acontecido un hecho que provocase de manera drástica una variación sustancial en la situación existente entre la adopción de las medidas provisionales y la fijación de las medidas definitivas, cabe concluir que la situación es igual o similar durante ese intervalo de tiempo. La situación y valoración efectuada para establecer las primeras, medidas provisionales, es la misma que existe y sirve para establecer las segundas, medidas definitivas.

TERCERO.- Respecto a la situación económica de D. Jose Miguel , se dice en el escrito de apelación, que el esposo trabaja por cuenta ajena y dispone de ingresos variables, en función de la productividad, prestando servicios como empleado para una empresa.

En la escritura de capitulaciones postnupciales, liquidación de sociedad de gananciales y subrogación, previa rectificación, otorgada con fecha 12 de diciembre de 2007, ante el Notario, D. Fernando Olmedo Castañeda, en concepto de liquidación de la sociedad de gananciales, dentro de los bienes adjudicados al esposo figuran:

"6).- DOSCIENTAS CINCUENTA participaciones sociales de la entidad "SISTEMAS ACDEAL, S.L. ...

7).- MIL QUINIENTAS CINCO participaciones sociales, numeradas correlativamente con los números MIL QUINIENTOS SEIS A TRES MIL DIEZ, ambos incluidos, de la entidad "CILINDROS Y CERRADURAS, S.L..."

Lo que consta en dicha escritura pública concuerda plenamente con la forma de actuar y comportarse en el ámbito empresarial el demandado. Incluso lo reconoce cuando dice que percibe unos ingresos variables en función de la productividad. Por tanto, como socio que es, participa en las ganancias y pérdidas de la empresa, y en función de ello percibe sus ingresos variables e inciertos. En una sociedad, los socios se reparten lo que queda de beneficio, después de pagar las deudas. Si alguien se comporta en el negocio como lo hace el demandado, se asemeja a un socio (contrato de sociedad) y no a un empleado (arrendamiento de servicios: contrato de trabajo). ¿Qué empleado, sin ser dueño o socio del negocio, puede disponer del dinero de la empresa por importes de 6000-7000 euros, o retirar de la caja común lo que cree conveniente cuando lo desea? Así lo hecho hasta ahora D. Jose Miguel sin mayor problema, según consta reconocido por él y por los testigos propuestos a su instancia. No dispone de esas atribuciones un simple empleado, quien se tiene que ajustar a un salario mensual determinado, que percibe de modo constante e invariable, vaya bien o mal la empresa.

Alega el apelante que la empresa sufrió una disminución apreciable de rendimientos en el transcurso del año 2008 hasta la celebración de la vista oral.

Por una parte, cabe insistir en que transcurren sólo tres meses entre la adopción de medidas provisionales y las definitivas. Por otra parte, con la actual crisis de mercado, es factible que en dos o tres meses, empeore la economía de la empresa, pero no en extremos tales como para no poder asumir D. Jose Miguel la pensión alimenticia de sus hijos y la compensatoria de su mujer, en los términos establecidos en la sentencia apelada.

De haberse producido un cambio radical y sustancial en la situación del negocio, que llegase a provocar una quiebra o un concurso de acreedores, así se habría hecho saber por el apelante, y habría aportado prueba documental suficiente y contundente de ello. Pero no ha sido así. La realidad no es esa.

CUARTO.- Consta como patrimonio privativo del marido, si bien gravado con un préstamo hipotecario, una casa en Bueu. La casa de Bueu aparece en una página de internet, como un chalet en la playa Area de Bon, con 4 dormitorios, y una superficie de 250 m2, en una extensión de terreno de 2.600 m2. Aún ofreciéndose como inmueble de segunda mano, se valora en septiembre de 2008: en 760.000 euros, como precio inicial de venta.

Es de su propiedad un turismo (Chrysler/Grand Voyager), propulsión a gasóleo, de siete plazas y para servicio particular, adquirido con fecha 30-11-06. Sorprende que, disponiendo de vehículo propio, el recurrente subraye como un gasto que debe soportar, la necesidad de utilizar un vehículo particular para desplazarse desde la empresa hasta la casa de Bueu. Podría utilizar un vehículo de la empresa.

Tiene participaciones sociales en dos Sociedades Mercantiles, según resulta de la escritura de capitulaciones postnupciales y liquidación de la sociedad conyugal de 12-12-07. Concretamente: doscientas cincuenta participaciones sociales en la entidad denominada "SISTEMAS ACDEAL", cuyo objeto social es la comercialización, venta, distribución, fabricación y montaje de artículos y accesorios de aluminio y otros materiales; con domicilio en Parroquia de Chapela, Redondela (Pontevedra), Avenida Redondela, 126 bajo. Igualmente, mil quinientas cinco participaciones sociales, numeradas correlativamente con los números mil quinientos seis a tres mil diez, ambos incluidos, de la entidad "CILINDROS Y CERRADURAS, S.L." con domicilio en el Polígono Industrial de Cotogrande, Becerreira 233, Nave 7, C.P. 36.318 , en Vigo (Pontevedra). Esta sociedad, según manifiesta en la citada escritura, fue constituida con un capital social, de tres mil diez euros, dividido en tres mil diez participaciones sociales. Por tanto, en dicha sociedad mercantil tiene el 50% de las participaciones sociales, o lo que es lo mismo, es socio por mitad.

El demandado figura como titular en 24 cuentas bancarias: ocho en la Caixa, cuatro en el Banco Pastor, cuatro en el Banco Santander, dos en Caixanova, dos en Caixa Galicia, una en el Banco de Galicia, una en el Banco Bilbao Vizcaya, una en Barclays, y una en Caja España.

Negocia en Bolsa, vendiendo y comprando Fondos de Inversión por importes que alcanzan los 23.338 euros.

Asimismo, cuenta con un Plan de Pensiones.

QUINTO.- En relación con la pensión alimenticia de sus hijos, como argumentó la parte actora en la demanda de divorcio, en la vista del juicio, y resulta de la documental aportada a los autos, son evidentes las necesidades de los niños, los conceptos por los que se precisan, y las cuantías a que ascienden cada uno de esos gastos. Pretender, como manifiesta la parte apelante, que en una sentencia se expliciten con todo detalle tales extremos: partida a partida, niño por niño, gasto por gasto, no es lo propio de una sentencia. El Juzgador ha de examinar con todo detalle la prueba, para luego, una vez valorada en su conjunto, determinar con una visión global, una cantidad alzada que se fija como importe de la pensión alimenticia.

Alegadas y probadas, mediante documental que obra en autos, unas necesidades (consulta a clínicas especializadas en niños con problemas de hiperactividad, profesores de refuerzo, actividades extraescolares, material escolar, gastos de comedor, etc.) y presentadas las facturas donde constan los importes correspondientes a los medios precisos para cubrir tales necesidades, nada más cabe exigir.

Se estima correcta la cantidad de 1.200 euros como pensión alimenticia, a razón de 400 euros por hijo, teniendo en cuenta que lo que en un momento dado un niño puede no llegar a gastar en ese mes, queda compensado con lo que otro niño precisa a mayores, y que cada año los gastos van aumentando a medida que los niños van creciendo.

No se cree excesivo tal importe, partiendo de los medios económicos de su progenitor, que ya han quedado reseñados en el Fundamento Jurídico que antecede.

SEXTO.- Por lo que se refiere al patrimonio de Dña. María Consuelo , son un coche y la vivienda familiar. El coche (Renault Megane) y la vivienda familiar (sita en AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 en Vigo), le han sido atribuidos en la misma escritura pública de 12-12-07, en que se atribuyen los otros bienes al marido.

Hace hincapié el recurrente en el patrimonio que, en virtud de la liquidación de la sociedad de gananciales, le son adjudicados a su mujer. Pero para mantener el medio de transporte de ella y de los niños, así como el hogar familiar, se necesita dinero. Dña. María Consuelo no tiene ingresos, ni dinero ni trabajo. El tener ese patrimonio supone que Dña. María Consuelo también se ve obligada a asumir gastos, pues el coche necesita combustible para circular, y existe un impuesto municipal sobre los vehículos de tracción mecánica, aparte del seguro obligatorio de circulación de vehículos a motor. El piso en Vigo conlleva gastos de comunidad, luz, agua, calefacción, hacer frente a reparaciones o averías, etc. Gastos que hasta el momento en que se separan los cónyuges, eran asumidos por el padre de familia, pues era él quien disponía de dinero, ya que era él quien trabajaba fuera de casa.

Advierte el apelante que en el piso de Vigo también vive una sobrina de Dña. María Consuelo y que la sobrina tiene ingresos económicos. Tales ingresos le pertenecen, son suyos, y se supone que son para sufragar sus gastos. En ningún caso se puede pretender imponer a la sobrina de la actora el deber de hacer frente a los gastos del piso, y mucho menos mantener a su tía, y a los hijos de ésta.

Echa en falta el demandado que la sentencia de instancia: "nada refiere sobre la contribución de la demandante a los alimentos de los hijos". Si, en la situación actual, ella misma carece de cualquier recurso económico, cómo va a imponerse y pesar sobre ella la obligación de contribuir a los alimentos de los niños como lo hace su padre, quien, al contrario, dispone de metálico y trabajo. Aparte cabe advertir, que la citada sentencia dispone que los gastos extraordinarios que surjan en relación con los hijos se sufragarán a mitad por ambos progenitores.

SÉPTIMO.- Respecto a la pensión compensatoria de la esposa, el art. 97 del CC dispone: "El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial..."

El matrimonio gozaba de un nivel de vida manifiestamente alto, y con una economía totalmente saneada. Consta abundante prueba documental que así lo acredita: las viviendas de que disponía el matrimonio, una en Vigo y otra segunda residencia de veraneo en Bueu; las facturas que indican un gasto aproximado de 600 euros/mes en establecimientos como "El Corte Inglés"; el montante de las cantidades por las que se realizaban operaciones en Bolsa; la existencia de veinticuatro cuentas bancarias en diferentes entidades bancarias. Etc.

La ruptura matrimonial, puesto que quien trabajaba fuera del hogar y ganaba dinero era el marido, hace que él goce de idéntica situación a la existente mientras duró el matrimonio, pues sigue teniendo el mismo medio de vida, su trabajo, y disponiendo asimismo de dinero como antes (aunque por la crisis económica que sufre el país, no gane tanto la empresa como venía haciendo). La disolución del matrimonio, para él, a nivel económico y profesional, no ha representando cambio de ningún tipo.

Por el contrario, la que ve totalmente transformada su vida es la esposa, quien antes tenía cubiertas con plenitud y abundancia sus necesidades (alimentos, ropa, gastos de comunidad de la vivienda familiar, luz, agua, teléfono, etc.) y en la actualidad no tiene dinero, ni trabajo o medio de vida para lograrlo.

El desequilibrio entre ambos cónyuges es más que patente, y está probado. En la escritura de capitulaciones postnupciales, liquidación de sociedad de gananciales y subrogación, previa rectificación, otorgada con fecha 12 de diciembre de 2007, como liquidación de la sociedad de gananciales, se adjudican al esposo bienes por un valor de: 147.089,82 euros, mientras que los bienes que se adjudican a la esposa son por un valor de: 94.141,69 euros.

OCTAVO.- Considera el recurrente que no tiene derecho a la pensión compensatoria la esposa, pero ésta se ha dedicado a las labores del hogar desde que contrajo matrimonio, el 12 de agosto de 1992. Durante el tiempo que duró el matrimonio, se ha ocupado del cuidado de su marido hasta el momento en que surgen las desavenencias. Del cuidado de los tres hijos habidos en el matrimonio lo ha hecho hasta la actualidad, y lo seguirá haciendo en el futuro. Hablamos de niños de corta edad, pues Urbano tenía 10 años cuando se presenta la demanda de divorcio, Adela 3 años, y Juan Carlos tan sólo 1 año. El art. 97 CC . dispone que la pensión se fijará teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: "4º La dedicación pasada y futura a la familia."

El citado art. 97 señala otra circunstancia "6º La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal." La actora, que nació el 11-mayo-1974, se casó cuando tenía 18 años de edad y actualmente tiene 35 años.

Otra circunstancia a tener en cuenta para fijar la cuantía de la pensión es la señalada en el (art. 97 ) "3º La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo". Dña. María Consuelo es bachiller superior. Hasta ahora, con niños de corta edad, poco podría trabajar fuera de casa. Aún así, adquirió el carnet de conducir, y terminó un curso de informática.

El recurrente invoca la crisis sectorial de la construcción como causa de una disminución apreciable de los rendimientos en 2008, por lo que no se alcanza a comprender como afirma que a Dña. María Consuelo , "como a cualquier persona en la actual realidad social, no debe resultar difícil obtener ciertos emolumentos". Si personas perfectamente cualificadas y con años de experiencia en su trabajo, incrementan día a día las listas del paro, resulta chocante que el recurrente considere que Dña. María Consuelo puede conseguir fácilmente trabajo. Incluso habla de "negativa de facto a trabajar" cuando ninguna constancia hay de ello en los autos.

Dada la penosa situación laboral actual, es impredecible si la esposa encontrará trabajo y cuando. Es una mujer sin experiencia en el mundo laboral, que se verá obligada a conciliar ese posible trabajo con la dedicación a tres niños que a fecha de hoy tienen doce, cinco y tres años de edad, respectivamente. A ello hay que sumar su delicado estado emocional.

Otra circunstancia es la contemplada (art. 97 ) 2º: "La edad y estado de salud." Se ha acreditado con informes médicos unidos a autos, que la esposa padece hipertiroidismo primario presentando cansancio y taquicardia. También ha requerido atención médica por cuadros depresivos, para lo que se le administra antidepresivos y ansiolíticos. No se puede olvidar que hay indicios de haber sufrido presuntamente maltrato psíquico y físico por parte del esposo, lo que ha dado lugar a que se siguieran Diligencias Urgentes nº 101/2007 en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo, y Diligencias Urgentes Juicio Rápido 1/2008 ante el Juzgado de Violencia Doméstica sobre la Mujer de Vigo.

Por último, señala el (art 97 ) 8º: "El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge". Quedan ya analizados ambos caudales y sendas necesidades, en los Fundamentos Jurídicos que anteceden, por lo que no se reproducen en éste.

En base a todas las circunstancias concurrentes en el presente caso, se aprecia correcta la atribución de 400 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria para Dña. María Consuelo , conforme dispone la sentencia de instancia.

NOVENO.- En conclusión, se desestima el recurso de apelación interpuesto por el demandado D. Jose Miguel , y se confirma en su integridad la sentencia de 31 de julio de 2008 del Juzgado de Violencia Doméstica sobre la Mujer nº 1 de Vigo , obligando a aquel a estar y pasar por lo dispuesto en dicha resolución.

DÉCIMO.- Sobre las costas de la alzada, no se hace especial pronunciamiento, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas y la índole del procedimiento en que lo ha sido.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Jose Miguel , y confirmamos en su integridad la sentencia de 31 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de Violencia Doméstica sobre la Mujer nº 1 de Vigo en los autos de Divorcio Contencioso número 7/08.

No se hace imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.