Sentencia Civil Nº 589/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 281/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 589/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a veintidós de octubre de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 100/09, seguidos ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Orihuela (antes mixto nº 7), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Luis Alberto y Doña Teodora , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Orts Mogica y dirigida por el Letrado Sr/a. Baños Flores, y como apelada la parte demandante D. Alvaro y Doña Alicia , representada por el Procurador Sr/a. Lara Medina y dirigida por el Letrado Sr/a. López-Alcazar.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Orihuela (antes mixto nº 7) en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 10/12/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Alberto Cánovas Seiquer en nombre y representación de Doña Alicia y D. Alvaro , contra D. Luis Alberto y Doña Teodora , representados por la Procuradora Doña María Ferrandis Montoliu, debo declarar declaro que la obra realizada por la demandada es contraria a derecho, condenando a ésta a que proceda a la retirada del cerramiento, realizando todas las obras que sean precisas para restituir el inmueble a su estado original en el plazo de un mes desde la firmeza de esta sentencia, bajo apercibimiento de que de no hacerlo se efectuará por tercero a su costa.

Todo ello, con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 281/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 18/10/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la demandada la sentencia que la condena, por motivos formales y de fondo. En cuanto al segundo se cuestiona prácticamente la totalidad de los fundamentos de la sentencia. Se opone la actora.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, se insiste en la indebida inadmisión a trámite del incidente de recusación planteado en la instancia, por extemporáneo, justifica la ausencia de los requisitos legales a su presentación e invoca indefensión al impedir el acceso a la tutela judicial efectiva con vulneración del art. 24 de la CE .

La STS 12/3/2007 dijo: " El incidente de recusación fue resuelto por el Tribunal competente para ello, y contra su resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de que se pueda hacer valer, al recurrir contra la resolución que decida el pleito o causa, la posible nulidad de ésta, tal y como se establece en el artículo 228 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -y ahora también en el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 -, en los casos y en la forma que proceda según lo dispuesto en los artículos 238 y siguientes de la misma Ley Orgánica. Los recurrentes basan el motivo de casación en la infracción de precepto constitucional, y, si bien no precisan cuál es la norma vulnerada, resulta evidente que la denuncia casacional recae sobre el artículo 24 de la Constitución , en la medida en que, según su tesis, se ha visto comprometida la imparcialidad del Tribunal "a quo", habida cuenta de la enemistad y animadversión que sus miembros mostraban respecto del letrado director de la litis en la segunda instancia. De este modo, so capa de un planteamiento de nulidad de las actuaciones que, en realidad, no tiene lugar, y al cobijo de la denuncia de la vulneración de un precepto constitucional, los recurrentes pretenden revisar nuevamente la decisión recaída en el incidente de recusación que le fue desfavorable, eludiendo mediante este planteamiento la previsión legal que establece la irrecurribilidad de la resolución que recaiga en el incidente. Y se insiste en que, en rigor, la parte recurrente no plantea nulidad alguna, por haberse incurrido al dictar aquella resolución, o en la tramitación del incidente que culmina con ella, en alguna causa de nulidad prevista en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sino que discute abiertamente el contenido de la misma, de cuyos argumentos jurídicos disiente, y respecto de los cuales no es posible referir alguna de las causas de nulidad de las actuaciones legalmente previstas, tanto más cuanto el primer razonamiento que recoge el Auto desestimatorio de la recusación consiste en afirmar la improcedencia del planteamiento del incidente por su extemporaneidad, respecto de lo que nada alegó la parte recurrente, que se ha limitado a sostener la viabilidad de ampliar el ámbito subjetivo de la causa de recusación prevista en el artículo 219-8 de la Ley Orgánica el Poder Judicial , de forma que la enemistad manifiesta pueda predicarse no sólo respecto de las partes del proceso, sino también respecto de sus abogados; de modo que aquel consentido -por no combatido- planteamiento extemporáneo del incidente habría de restar virtualidad a cualquier eventual alegato de nulidad de actuaciones, siempre referida, claro está, al incidente de recusación, pues, en cualquier caso, la indefensión que habría de causarle cualquier defecto procesal en que se quisiera amparar la nulidad resultaría irrelevante, por ser puramente nominal o formal, habida cuenta del incorrecto proceder de quien ha promovido el incidente de recusación y pretende ahora la revisión de su resultado so pretexto de una también meramente nominal nulidad de actuaciones. Así las cosas, no es posible ampararse en la supuesta vulneración de un precepto constitucional para perseguir la revisión del sentido de una resolución judicial que es legalmente irrecurrible, al margen de los cauces que el propio ordenamiento jurídico contempla y fuera de los supuestos en que tal revisión resulta procedente".

En nuestro supuesto la cuestión ya fue resuelta por esta Sala, que sin entrar en el fondo, rechazo el incidente por cuanto se presento sin cumplimentar los requisitos de apoderamiento o ratificación que exige el art.107.1 de la LEC .

Que la presentación del incidente fuera de los perentorios plazos concedidos por la ley, es causa de inadmisión esta fuera de toda duda.

Ocurre en el presente supuesto algo similar a lo contemplado por el TS en sentencia de 13/10/2004 : "Sucede que no fue planteada en tiempo procesal oportuno, es decir en el primer escrito, conforme establece el artículo 192 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se dejó transcurrir actuaciones procesales precedentes en las que el Magistrado recusado aparece perfectamente identificado, por lo que ha de aplicarse el artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que de modo bien expreso autoriza a no admitir a trámite la presentación extemporánea de los escritos de recusación de Jueces y Magistrados"

Las justificaciones del apelante no pueden asumirse. El incidente debió presentarse con los requisitos legales, alegar que los promotores están de viaje, para al menos 5 meses tal como se deduce del recurso, no puede estimarse causa justificada que exima del taxativo requisito legal de plazo. La rapidez de las comunicaciones y las posibilidades que al respecto ofrecen los servicios diplomáticos y consulares, desvanecen cualquier imposibilidad que pudiera justificar el incumplimiento del plazo, a salvo que habiéndose intentado hubiese sido imposible, lo que no es el caso.

Por lo demás, y con ánimo de agotar la tutela judicial, cabe decir que tampoco concurre causa de recusación. Se invoca como tal la causa 11ª de la LOPJ " haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia" y se argumenta en el siguiente sentido: si el juez no puede conocer en ulterior instancia lo que ha conocido en otra anterior, menos podrá hacerlo si ha conocido en la misma instancia.

La conclusión es manifiestamente errónea. Lo que la Ley quiere evitar, como parece evidente y simplificando, es que el mismo juez dicte sentencia y la revise en la instancia superior..

A este respecto ya ha tenido ocasión de pronunciarse el TS y alguna Audiencia, en sentencias dictadas que excluyen esta causa de recusación, cuando las resoluciones se producen en la misma instancia.

Así la STS 23/2/2007 "Pero es que, además, lo que fundamenta el motivo, más allá de la infracción de las reglas que en nuestro derecho regulan la abstención y recusación , es el haber resuelto el pleito la misma Sala que anuló la primera sentencia, y ello no constituye motivo de recusación ni tacha de parcialidad de los Magistrados, como se pretende, extrapolando al orden jurisdiccional civil principios o criterios propios de otros ámbitos".

O la STS 28/9/2006 que dijo: "Se formula al amparo del artículo 1692 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 219, causa 10ª de abstención o recusación , según el texto anterior a la modificación introducida por el apartado 43 del artículo único de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , causa consistente en haber resuelto el pleito en anterior instancia, ya que dos Magistrados, como el propio ponente, que han dictado la sentencia recurrida habían intervenido en la sentencia que sobre la misma cuestión había sido dictada y más tarde anulada por la mencionada sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 1997 . Este motivo se desestima. Ante todo, no se vislumbra infracción alguna del artículo 24 de la Constitución Española que también se alega en el motivo y sólo lo relaciona indirectamente con la abstención o recusación . Se desestima porque la causa es haber resuelto el pleito en anterior instancia, lo que aquí no ha ocurrido; en la misma instancia, recurso de apelación, se dicta sentencia que es anulada por este Tribunal que ordena, literalmente:...debiendo la referida Sección Cuarta... hasta dictar la nueva sentencia...Por lo que, la misma Sección, con los mismos Magistrados, la dicta, no en una nueva instancia, sino en la misma; la anterior fue anulada, es decir, eliminada del mundo jurídico e inexistente hoy".

En el mismo sentido la SAP 5/9/2005 Madrid "La parte demandada en el proceso de divorcio contencioso suscitado en el primer orden jurisdiccional, reproduce en esta alzada la cuestión de la recusación del órgano judicial de la primera instancia por haber conocido con anterioridad el previo proceso de separación. Tal aspecto, indebidamente aducido de nuevo en el recurso de apelación, ya fue resuelto por parte de la Sección 18 de esta Audiencia Provincial, de fecha 8 de julio de 2004, desestimando el instituto de la recusación formulada"

De los hechos expuestos en el recurso, en modo alguno se colige que deba juzgar en distinta instancia el Magistrado recusado, que es lo que veda la causa 11 del citado art. 219 . Dicho precepto impide, en los procesos penales, que el juez o magistrado que haya instruido no pueda juzgar la causa penal por él investigada y, en cualquier orden jurisdiccional, que quien haya juzgado en una instancia menor pueda posteriormente conocer en su alzada. Ninguno de ambos supuestos concurre en este supuesto.

La recurrente accede a esta alzada, sin que la misma haya tenido conocimiento del objeto de proceso, salvo en cuestiones accesorias acumulación o ajenas al mismo, recusación. Ninguna indefensión se le produce.

Se desestima en este punto el recurso.

TERCERO.- Entrando en el fondo de la cuestión, el recurso trata de neutralizar prácticamente todos los presupuestos de la condena, incluso con nuevas causas de oposición vedadas y trayendo a colación jurisprudencia.

Los motivos de recurso se agrupan para su valoración en esta resolución.

La obra. Las reformas llevada cabo consistieron, en transformar lo que era una terraza/porche diáfana con toldos sujetos en leves estructuras metálicas, en un porche cubierta por un tejado de obra sujeta por una columna de obra y finalmente cerrado con acristalamiento.

La ubicación de la obra. Se realizo la misma en la terraza exterior de la vivienda. Que las terrazas aun de uso privativa son elementos comunes, es algo que se deriva de la Ley y la jurisprudencia sobre todo en sus cerramientos tanto en el vuelo, de haberlo tenido antes como en los cerramientos.

El art. 396 del Código Civil , enumera a los patios, así como a las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas , balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores, como unos de los elementos comunes y, consecuentemente, de la propiedad de todos los comuneros o propietarios del inmueble.

La trascendencia de la obra. La obra modifica la configuración exterior del edificio de la terraza elemento indudablemente común y definidor de la configuración exterior de la construcción.

La terraza exterior, es un elemento definidor de la configuración del inmueble, de ahí que el cerramiento acristalado realizado mediante carpintería de PVC llevado a cabo por la demandada, aun parcial y no siendo de obra, altere y modifique el aspecto estético del edificio y la homogeneidad y fisonomía de su fachada, vulnerando de este modo el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , como fácilmente se advierte de las fotografías aportadas, tanto por la parte actora como demandada. EI hecho de que se realice de forma parcial así como mediante perfiles de PVC y cristales nada obsta a lo anterior, en cuanto que lo realmente relevante es su incidencia en la apariencia externa del inmueble y su carácter modificativo de la fachada por su trascendencia visual al exterior que obviamente cambia su uniformidad; en definitiva, lo esencial es la condición de permanencia que implica, es decir que se trate de una instalación duradera y no coyuntural. Consecuentemente con lo anterior, el cerramiento de la terraza deberá ajustarse a su aprobación por la Junta de Propietarios, no siendo suficiente el régimen establecido para las obras menores. En este sentido, es criterio jurisprudencial el que declara que el cerramiento de terrazas, con carácter general, modifica el estado exterior del edificio y requiere, por tanto, la unanimidad de los comuneros (Barcelona Sec. 14.ª de 6-11-01, Valencia Sec. 7.ª de 15-10-02 EDJ 2002/110901, Barcelona Sec. 4.ª de 25-10-03 EDJ 2003/137156, Tarragona Sec. 1.ª de 28-9- 04, Cáceres Sec. 1.ª de 13-10-04 EDJ 2004/149112, Alicante Sec. 5.ª de 20-7-05, Madrid Sec. 18.ª de 21-7-05 EDJ 2005/141320 Y Cuenca Sec. 1.ª de 22-10-05, a título de ejemplo), de ahí que cuando, como en este caso, falte ese consentimiento, se pueda exigir, como se hace, su reposición al estado original.

La necesidad de autorización por parte de la comunidad. La autorización por lo dicho necesitaba ser autorizada por unanimidad, con arreglo a criterios legales y estatutarios.

"El carácter común de un elemento del inmueble comporta para los comuneros una serie de limitaciones, derechos, obligaciones y prohibiciones en orden a determinados aspectos, destacando entre estas últimas la prohibición de realizar alteraciones si previamente no ha obtenido el consentimiento unánime de los demás, consagrándose así un ius prohibendi de las innovaciones en los elementos comunes" ( STS 6/2/2012 )l.

Se alega autorización para las obras objeto de pelito tal como se desprende del doc. Nº 7 de la demanda. Pues bien basta con ver el documento para constatar que no se dio la unanimidad exigida, tal como se razona en la sentencia, algo que como se constata en la sentencia, ni siquiera ignoraban los demandados.

No es posible extrapolar acuerdos comunitarios (asambleas 23/7/2004, o 6/11/2008) para extraer conclusiones que no se derivan de los mismos o son irrelevantes.

La cita de los estatutos en nada afecta a lo razonado en la sentencia, pues se hace una vez más del supuesto cuestión. La obra, si altera la configuración exterior.

La realización de obras en elementos comunes, conforme a la regulación contenida en la LPH, arts. 7.2 , 11 y 17 regla 1 .ª, requiere la autorización de la comunidad, sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los restantes propietarios o intereses comunitarios, factor el indicado que solo es contemplado en el art. 7 de la precitada Ley para las llevadas a cabo en el interior de cada piso ( STS 20 abril 1994 ). (STS 6/2/1/2012)

Se alega que las obras no se realizaron en espacios comunes. Discute la conceptuación de la terraza como elemento común.

De forma contundente la STS 9/1/2012 : "La terraza exterior, es un elemento definidor de la configuración del inmueble, de ahí que el cerramiento acristalado realizado mediante carpintería de PVC llevado a cabo por la demandada, aun parcial y no siendo de obra, altere y modifique el aspecto estético del edificio y la homogeneidad y fisonomía de su fachada, vulnerando de este modo el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , como fácilmente se advierte de las fotografías aportadas, tanto por la parte actora como demandada. EI hecho de que se realice de forma parcial así como mediante perfiles de PVC y cristales nada obsta a lo anterior, en cuanto que lo realmente relevante es su incidencia en la apariencia externa del inmueble y su carácter modificativo de la fachada por su trascendencia visual al exterior que obviamente cambia su uniformidad; en definitiva, lo esencial es la condición de permanencia que implica, es decir que se trate de una instalación duradera y no coyuntural. Consecuentemente con lo anterior, el cerramiento de la terraza deberá ajustarse a su aprobación por la Junta de Propietarios, no siendo suficiente el régimen establecido para las obras menores. En este sentido, es criterio jurisprudencial el que declara que el cerramiento de terrazas , con carácter general, modifica el estado exterior del edificio y requiere, por tanto, la unanimidad de los comuneros (Barcelona Sec. 14.ª de 6-11-01, Valencia Sec. 7.ª de 15-10-02 EDJ 2002/110901, Barcelona Sec. 4.ª de 25-10-03 EDJ 2003/137156, Tarragona Sec. 1.ª de 28-9- 04, Cáceres Sec. 1.ª de 13-10-04 EDJ 2004/149112, Alicante Sec. 5.ª de 20-7-05, Madrid Sec. 18.ª de 21-7-05 EDJ 2005/141320 Y Cuenca Sec. 1.ª de 22-10-05, a título de ejemplo), de ahí que cuando, como en este caso, falte ese consentimiento, se pueda exigir, como se hace, su reposición al estado original".

En cuanto a las cuestiones de legitimación y perjuicio. La demandante estaba legitimada para interponer la acción objeto del procedimiento, no es preciso que se le siguiera un perjuicio real, (distancias y vistas).

"La línea de las razones que en la sentencia fundan su decisión no se percibe con claridad; pero a) La acción ejercitada no ha sido únicamente la del art. 7.1 LPH , párrafo segundo -la terraza es comunitaria, aunque de uso exclusivo de los demandados-, sino también la del art. 12 LPH , conforme al cual "... cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo", esto es, a la unanimidad, a tenor de lo dispuesto por el art. 17.1 LPH ; b) La legitimación activa del comunero viene determinada en toda comunidad por su fundamento en el derecho material ejercitado -acción en provecho común- y por el resultado provechoso pretendido, lo que sucederá, salvo que se demuestre una actuación en su beneficio exclusivo, cuando la acción emprendida redunde en ese beneficio, tal y como en principio sucederá en el caso de unas obras que alteren la configuración del edificio y quebranten por ello el título constitutivo de la comunidad, no habiendo tenido pese a ello el consentimiento unánime de los condóminos; y c) La representación judicial y extrajudicial en defensa de los intereses de la Comunidad está atribuida al Presidente ( art. 12.1 LPH ), pero el Tribunal Supremo ( SSTS 10-6-81 , 3-2-83 , 27-4 y 24-11-84 , 12-2-86 , 20-4-91 y 31-1-95 ) tiene declarado que todo condómino está legitimado para accionar, no solo en relación con los elementos privativos objeto de su derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes, de suerte que cualquiera de ellos podrá comparecer en juicio en asuntos que afecten a la Comunidad para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada aprovechará a todos los cotitulares, pudiendo producirse esa defensa por propia decisión del comunero para suplir la desidia o pasividad del Presidente de la Comunidad o de los demás comuneros, e incluso cuando estos sean contrarios al litigio. Bastará, en suma, que el condómino actúe en defensa de los intereses comunes. En cambio, no es necesario que aquel u otros propietarios sufran un perjuicio, factor que solo es contemplado en el art. 7.1 LPH , párrafo primero, para las llevadas a cabo en el interior de cada piso ( STS 20-4-94 )" ( STS 24/10/2011 ).

Como hecho diferenciador en este proceso se alegó la necesidad del consentimiento de los colindantes para la realización de obras. Deriva se dice de la Junta de 31/5/2004. Vista el acta no se deduce con nitidez. De hecho se establece tal consentimiento como explicación de los pasos a seguir por quien quiera realizar y obras como primer paso. Sin embargo no se vota como acuerdo. A continuación en el acta se adoptan otros acuerdos. De otro lado el consentimiento de los vecinos cercanos, solo puede tener como causa el perjuicio que se les pueda irrogar, pues resulta impensable y contrario a la Ley el otorgarles una especie de derecho de veto.

CUARTO.- Como alegaciones de mayor calado, se invocaron por la apelante: el tratamiento desigual sufrido, por cuanto en la Comunidad existen obras de la misma entidad que la por ella acometida y otras de distinta factura y la ausencia de perjuicio para los demandantes invocando la doctrina del abuso de derecho.

Ambos principios igualdad y rechazo del abuso de derecho en relación con la propiedad horizontal, acogidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo son ratificados en la reciente STS de 9/1/2012 : "Se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Igualmente se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma".

Comenzando por la primera alegación, se constata en este pleito y por ambas partes, un cierto déficit probatorio a la hora de apreciar las obras, que deberían de haber venido al proceso precisadas de la mano de la pericia.

El pleito en este aspecto, se ha basado en reportajes fotográficos. Pues bien, acreditadas de este modo las obras llevadas a cabo por los demandados, como hecho que sustenta la demanda, la demandada, acredita del mismo modo el hecho obstativo que ahora examinamos, esto es la existencia en la urbanización de obras de idéntico calado.

En este sentido y como dice la SAP de Cádiz 24/3/200: "ha de traerse a colación, el criterio seguido mayoritariamente por las Audiencias Provinciales, que obliga a atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de octubre de 1.990 EDJ 1990/9931 , así como las Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 14 de julio de 2.000 EDJ 2000/66820 , de Cádiz 14 de abril y 9 de mayo de 2.005 , de Valencia de 24 de enero de 2.006 EDJ 2006/51958 y de Madrid de 4 de enero EDJ 2006/7089 y 18 de septiembre de 2.006 EDJ 2006/303677, por tan solo citar algunas. Esta doctrina tiende a evitar "agravios comparativos", injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y el espíritu de los artículos 3.1 y 7 del Código Civil EDL 1889/1 , teniendo declarado la jurisprudencia que debe evitarse la clara discriminación o desigualdad de trato de obligar a unos copropietarios a demoler aquellas pequeñas obras o instalaciones y permitir que otros sigan disfrutando de obras similares. También en esa línea se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 marzo 1.998 EDJ 1998/1242 , en la que considera legítimo el derecho de la comunidad a preservar y conservar el aspecto externo del edificio cuando el ejercicio de ese derecho no implique un abuso, tal y como sucedía en el caso concreto que analizaba en el que el cierre de la terraza no suponía una alteración de la fachada y el obligar al propietario a retirarlo suponía un ataque al principio de igualdad al haber otros departamentos cerrados. Y es que, parafraseando a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 26 de enero de 2.005 EDJ 2005/76034, las consideraciones expuestas constituyen indicios claros de la falta de una voluntad clara y permanente de la comunidad como tal de conservar inalterados los elementos comunes afectados por las obras realizadas por la demandada. La propia comunidad actora limita su acción a este cerramiento ignorando los del edificio del que forma parte, por lo que no resulta creíble ni puede afirmarse que su acción vaya dirigida a defender la inalterabilidad de dicho elemento común puesto que aún prosperando la acción que se ejercita continuaría alterado por los otros cerramientos cuantitativa y cualitativamente mayores que el que se ataca en este litigio. Por el contrario dicha acción genera una situación objetivamente anormal en cuanto trata de prohibir a un comunero lo que se consiente tácitamente con respecto de otros, causando con ello un perjuicio injustificado, puesto que la demolición de lo hecho por los demandados no conseguiría como ya se ha señalado el propósito de que la fachada del conjunto de la edificación conservase su aspecto inicial".

En nuestro supuesto la actora acreditó mediante documentos, fotografías, y por testimonios la existencia de obras en la urbanización de similar entidad.

La obra de los demandados consistió, según aceptó en su interrogatorio, en la sustitución de una estructura metálica y entoldado de la terraza, por la cubrición de la misma tejándola y sujetando el tejado con columnas. En definitiva donde antes había una terraza entoldada con sujeción de postes metálicos, fotografía 5 de la contestación, ahora hay un porche de obra, que los demandados han acristalado, al parecer con estructuras movibles.

Pues bien las fotografías incorporadas al acta notarial de 4/3/2009 (doc. nº 6 de la contestación), constatan en los números 1 a 7, la ejecución de porches similares al levantado por los demandados en la urbanización. El testigo Maximiliano , reconoció en la fotografía nº 7 su propia casa y el porche que dijo construyó en sustitución de la terraza entoldada anterior. Asimismo aseveró la existencia de 7 o más porches similares construidos en los últimos años. Reconoció el de los demandados en la fotografía nº 8 y el estado anterior en la fotografía nº 5 de la contestación, dijo que así eran la mayoría de las terrazas antes. El testigo Salvador , vecino que fue presidente de la Comunidad, aseguró que se han construido en la urbanización 8 porches similares al de los demandados.

Pero es que además, en las propias actas de la comunidad aportadas, aparecen consentimientos unánimes para la realización de obras aparentemente similares, así en la de 6/11/2008, cuando los demandaos obtienen solo la mayoría favorable, se prueban por unanimidad otras dos obras en las parcelas NUM000 y NUM001 del tenor siguiente: "hacer/realizar un tejado de obra encima del porche".

En definitiva y contra lo que sostienen los demandantes, contestando el recurso citando una sentencia de esta Sala, no se trata de obras de entidad distinta, se trata esencialmente de lo mismo cubrir la terraza con un tejado de obra. La única diferencia puede radicar en si se cierra después o no, acristalándolo.

Así las cosas el recurso ha de prosperar en este punto, en aplicación de la jurisprudencia citada. La invocación a la igualdad tiene una doble proyección de un lado evitar irritantes desigualdades para obras esencialmente iguales y de otro neutralizar la invocación a la uniformidad estética, que claramente ha desaparecido cuando se han autorizado obras de similar trascendencia.

En este sentido, no deja de ser reveladora la negativa de la Comunidad, puesta de manifiesto por la recurrida, a accionar contra los aquí demandados.

La cita de la sentencia de esta Sala de 6/6/2008 , no puede ser tenida en cuenta por cuanto se trata de supuestos distintos, allí nada se prueba sobre obras similares, textualmente se dice "no son comparables las obras que han sido autorizadas, con la "gran obra" acometida en la terraza por los demandados"

QUINTO.- Queda por considerar el perjuicio que los demandantes dice se les sigue de la obra realizada y que concretan en distancias y vistas, perjuicios que niega abiertamente la demandada, invocando el abuso de derecho.

Al respecto la STS 17/11/2011 :La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC núm. 1820/2000 ) EDJ 2006/16003 se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 EDJ 1988/8937 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 EDJ 1996/6437 ); exigiendo su apreciación, en palabras de la sentencia de 18 de julio de 2000 EDJ 2000/21443 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

En materia de propiedad horizontal, la STS de 16 de julio de 2009 (RC num.. 2204/2004 ) EDJ 2009/158040 ha entendido que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima"

En cuanto a la primera cuestión, no se dice cuales séanlas distancias quebrantadas. La prueba practicada, en esencia la comparación de las fotografías anteriores y posteriores, nada revela al respecto. Es en este punto donde se aprecia la carencia de una prueba técnica.

Ateniéndonos a la prueba existente, fotografías y declaraciones testificales, la comparación de la fotografías la 3 de la demanda y 9 del acta notarial de los demandados, antes y después de la obra, no permite apreciar modificación de la distancia a la que con anterioridad se encontraba el poste metálico sustituido por otro de obra.

También lo apreció así el testigo Sr. Maximiliano , conocedor del lugar y al que se le exhibieron.

En cuanto a las vistas el razonamiento de la demandada es aceptable. El toldo superior ha sido sustituido por un tejado, y si se bajaba el toldo lateral que antes cerraba la terraza, los demandantes ninguna vista tendrían, con lo que como dijo el testigo Sr. Maximiliano , al no poder hacer ahora lo mismo con el porche al menos esa vistas mejorarían.

Nada mas puede extraerse de la prueba, que como alegaciones de la actora a ella correspondía acreditar, así la cuestión de vistas, exigiría conocer exactamente la distancia y perspectiva desde la que se toman las fotografías y la entidad de la perdida de vistas, déficit probatorio que aquí vuelve a evidenciarse.

En definitiva no se ha acreditado que la obra del los demandados cause perjuicio real estimable a los demandantes.

Ya se dijo que la falta de consentimiento de los vecinos, solo puede tener como causa el perjuicio que se les irrogue. Ninguno apreciable se deriva de la prueba practicada.

Dejamos para el final la cuestión del acristalamiento. Anunciada por la actora en la demanda fue objeto de la contestación y se acreditó que efectivamente la demandada había procedido a acristalar el porche.

Contaba según el recurrente con el consentimiento unánime de la Comunidad. A tal efecto aportó a la audiencia previa el acta original en inglés, de la Asamblea de la Comunidad de 21 de abril de 2009 y su traducción al castellano.

En el acta original aparece entre las obras autorizadas por unanimidad a Luis Alberto , el demandado, el acristalamiento ("glass curtains"), mención que no figura en la traducción, así lo aseveró en Juicio el perito traductor a la vista de ambas actas.

Pues bien aprobada por unanimidad esta segunda obra, según el acta, se deduce que nada añade en cuanto a posible perjuicio a la demandante, incluso es menos invasiva que la primitiva cortina de lona (toldo). Por lo demás no consta que la demandante haya impugnado dicho acuerdo, que en algún sentido vendría a legitimar la obra en su integridad.

El recurso será en consecuencia estimado.

SEXTO.- En materia de costas, el supuesto planteaba dudas de hecho y como secuela de derecho, debidas esencialmente a la falta de criterio uniforme en la actuación de la Comunidad, que vocacionan la no imposición de costas art. 394 LEC .

Estimándose el recurso no se imponen costas en la alzada. Art.398 LEC

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Luis Alberto y Doña Teodora contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2011 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Orihuela (antes mixto nº 7), debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar desestimamos la demanda interpuesta por D. Alvaro y Doña Alicia contra D. Luis Alberto y Doña Teodora , absolviendo a éstos de los pedimentos de la misma. Cada parte pagará sus costas y las comunes por mitad y sin costas en esta alzada.

Con devolución del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.