Sentencia Civil Nº 589/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 225/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00589/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 225/2012-

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

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En La Coruña, a doce de diciembre de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 225 de 2012, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 9 de febrero de 2011 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 8 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 626 de 2009, en el que son parte:

Como apelante, el demandado DON Ildefonso , mayor de edad, vecino de Oleiros (La Coruña), con domicilio en la CALLE000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , representado por la procuradora doña María Martí Rivas, y dirigido por la abogada doña Blanca Fernández-Chao González- Dopeso.

Como apelado, el demandante DON Carlos Alberto , mayor de edad, vecino de Culleredo (La Coruña), con domicilio en AVENIDA000 , NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 , que no se personó ante esta Audiencia Provincial.

Versa la apelación sobre resolución de contrato de arrendamiento de obras y aplicación de cláusula penal por demora.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 9 de febrero de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por don Carlos Alberto , contra don Ildefonso , declarando resuelto el contrato de 2 de mayo de 2007 y condenando al demandado a abonar al actor la cantidad de 10.303,12 €, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad».

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Ildefonso , se dictó resolución teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Carlos Alberto escrito de oposición. Con oficio de fecha 26 de enero de 2012 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 14 de marzo de 2012, se registraron bajo el número 225 de 2012, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 21 de marzo de 2012 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María Martí Rivas en nombre y representación de don Ildefonso , en calidad de apelante; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 10 de septiembre de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 11 de diciembre de 2012.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto coincidan con los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-El 2 de mayo de 2007 don Ildefonso y don Carlos Alberto suscribieron un contrato de arrendamiento de obra, por el que aquel se comprometía realizar diversas obras de acondicionamiento y reforma en una vivienda propiedad de este, por el precio de 91.862,46 euros.

En dicho contrato se estableció que la duración de las obras sería de 90 días laborales, que contarían desde la fecha del propio documento. Y en la cláusula décima se pactó que la no finalización de los trabajos en plazo sin causa justificada, a criterio de la dirección facultativa, conllevaría una penalización de 30 euros diarios por día natural de retraso.

2º.-Las obras no pudieron comenzar hasta la primera semana de agosto, al no contar el inmueble con los suministros de agua y energía eléctrica. Durante la ejecución se realizaron incrementos de obra, cuyo desarrollo supondría más del 20% de incremento de plazo.

3º.-A finales del mes de febrero de 2008 don Ildefonso abandonó la obra, negándose a continuarla, alegando que don Carlos Alberto no abonaba el precio en la forma establecida, al haberse agotado el crédito bancario.

4º.-El 7 de abril de 2009 una procuradora, manifestando actuar en representación de don Carlos Alberto , aunque no acreditó su representación, formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra don Ildefonso . Exponía que se había producido el abandono de la obra a finales de septiembre de 2007, cuando había abonado a cuenta un total de 67.450 euros, y que la obra realizada se valoraba en 53.175 euros, por lo que existía una diferencia a su favor de 14.275 euros. Además, y en virtud de la cláusula penal por demora, de 30 euros al día, habiendo transcurrido hasta la presentación de la demanda 526 días, don Ildefonso estaba obligado a pagarle 30.055 euros. Alegó fundamentos legales y terminó suplicando que se dictase sentencia «por la que se declare la resolución del contrato de obra de fecha 2 de mayo de 2007... y se condene a don Ildefonso a abonar a mi representado la cantidad de 30.055 euros de principal, más otros 30 euros por día natural transcurrido hasta la rescisión (sic) del presente contrato, más los correspondientes intereses legales...» .

5º.-Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, se personó otra procuradora en nombre y representación de don Ildefonso , también sin acreditar la representación, oponiéndose a la demanda porque: (a)la obra se había iniciado mucho después por falta de agua y energía eléctrica, que no solventó antes el demandante; (b)había incrementos de obra importantes; (c)se dejó de trabajar cuando el demandante agotó el crédito, y ya no pagaba, habiéndose realizado más obra que la abonada; (d)la cláusula penal está supeditada al criterio de la dirección facultativa, cuya opinión no consta. Terminó suplicando la desestimación de la demanda.

6º.-En la audiencia previa la parte actora incrementó la cuantía reclamada en la demanda en 11.070 euros más por los días transcurridos desde la presentación de la demanda, ascendiendo el total reclamado a 41.125 euros.

7º.-Tras la correspondiente tramitación, se dictó sentencia el 9 de febrero de 2011 en la que se establece: (a)procede la resolución del contrato, estimando que el abandono de la obra fue injustificado; (b)no procede la aplicación de la cláusula penal porque hubo importantes incrementos de la obra; (c)liquida la obra realizada, considerando que el saldo es favorable al demandante en 10.303,12 euros. Por lo que estima parcialmente la demanda, declarando la resolución del contrato y condena a don Ildefonso a abonar a don Carlos Alberto 10.303,12 euros, sin costas. Pronunciamientos frente a los que se alza el demandado.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba .- El único motivo del recurso de apelación interpuesto por don Ildefonso se fundamenta en un error en la valoración de las pruebas periciales. Lo pretendido es que se incluyan tres partidas de obra que considera que fueron incorrectamente excluidas por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de instancia, al atender exclusivamente al informe de la perito que intervino a instancia del demandante.

El motivo debe ser parcialmente estimado:

1º.- El peldañeo.- La cuestión radica en que la perito propuesta por don Carlos Alberto sostiene que el peldañeo debe considerarse incluido en la partida presupuestada para tabiquería, el técnico que lo hizo a instancia de don Ildefonso consideraba que era un incremento de obra, pues no puede comprenderse de forma normal en tales conceptos, ni estaba presupuestada de forma expresa.

Debe acogerse esta segunda postura. No es un problema de falta de claridad en el presupuesto. Antes de aplicarse el artículo 1288 del Código Civil es preferente acudir a lo previsto en los artículos 1286 y 1287 del mismo Código , no utilizando los vocablos para usos distintos, y acudiendo al uso y costumbre. La actividad de fabricar los peldaños en ladrillo de una escalera no puede entenderse englobada en la partida de tabiquería, que es utilizada en el ámbito técnico para referirse exclusivamente a los tabiques. La expresión utilizada en el presupuesto es 'tabiquería', indicándose el tipo de ladrillo a utilizar; sin referencia alguna a 'albañilería' en general, donde sí podría entenderse comprendido. Por lo que debe estimarse la corrección de incluir los 310,20 euros por este concepto.

2º.- Enfoscado bajo cubierta.- Se interesa que se incluya esta partida, por importe de 348,16 euros, porque no estaba presupuestada.

La pretensión ya fue estimada en la instancia. Es cierto que inicialmente no se admitió por la perito del demandante. Pero sí la aceptó en el acto del juicio. La sentencia analiza exclusivamente las partidas discutidas. Pero el sumatorio de las expresamente discutidas y aceptadas en la sentencia no alcanza los 9.028,05 euros que computa la sentencia, en cuanto a obras incrementadas fuera de presupuesto. La razón es que las no discutidas no se analizan ni detallan, aunque están implícitamente aceptadas, al incluirse su importe en el sumatorio. En realidad la sentencia acepta las siguientes:

Hilo radiante 450,00 €

Baño 2.452,00 €

Hueco cocina 782,00 €

Losas 2.899,68 €

Enfoscado bajo cubierta 348,16 €

Estructura falso techo 1.736,21 €

Fabrica bloque cobertizo 360,00 €

Total 9.028,05 €

En consecuencia la pretensión no puede estimarse, al no ser cuestionada en la sentencia apelada.

3º.- Puerta del garaje.- Sí deben incluirse los 1.500 euros de este portalón. Como indicó el perito del demandado, se trata de una puerta de chapa galvanizada. Por lo que no puede considerarse como incluida en una partida presupuestada como 'carpintería de aluminio', que claramente se refiere a ventanales.

En consecuencia, a los 40.236,50 euros de obras realizadas dentro del presupuesto, deben añadirse los 10.838,25 euros que son el sumatorio de las no presupuestadas (9.028,25 admitidas en la instancia, más los 1.500 euros de la puerta de garaje y los 310,20 del peldañeo), lo que hace un total de 51.074,75 euros, que más la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido al 16% hace un total general de 59.246,71 euros. Importe al que deben descontarse las entregas a cuenta (67.450,00), por lo que el saldo a favor del demandante debe reducirse a 8.203,29 euros.

CUARTO.- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso, no es procedente hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve:

1º.-Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado don Ildefonso , contra la sentencia dictada el 9 de febrero de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de La Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 626 de 2009, y en el que es demandante don Carlos Alberto .

2º.-Se revoca parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de que la cantidad que deberá abonar don Ildefonso a don Carlos Alberto se reduce a ocho mil doscientos tres euros con veintinueve céntimos (8.203,29 €), manteniendo el resto de los pronunciamientos.

3º.-No se hace expresa imposición de las costas devengadas por el recurso.

4º.-La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de don Ildefonso por el importe del depósito constituido.

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y siendo esta inferior a 600.000 euros y superior a 3.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otras motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0225 12 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0225 12 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros por cada uno de los recursos que se interponga, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley, sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-