Sentencia CIVIL Nº 589/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 690/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000589/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio, Familia núm. 668 de 2016, Rollo de Sala núm. 690 de 2019, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia núm. 9 de Santander, seguidos a instancia de D. Juan Miguel contra Dª. Rocío . Con
la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Dª. Rocío , representada por la Procuradora Sra. Dª Carmen
Mantilla Abascal y defendida por la Letrada Sra. Nieves Andrés Pellón; y apelada la parte actora, D. Juan Miguel
, representado por la Procuradora Sra. Eva Mª Ruiz Sierra y defendido por la Letrada Sra. Carmen Panero Nieto.
Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 24 de enero de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando en su pedimento principal la demanda deducida por la Procuradora Sra. Ruiz, en nombre y representación de D. Juan Miguel , contra Dña. Rocío , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Juan Miguel y Dña. Rocío , con adopción de las siguientes medidas: 1.- Corresponde a ambos progenitores la titularidad y ejercicio de la patria potestad (responsabilidad parental).

2.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos a la madre.

3.- Se reconoce al padre el derecho a estar con sus hijos, comunicarse con ellos y tenerles en su compañía en la forma siguiente: a falta de acuerdo entre los progenitores, una visita semanal, de carácter supervisado, de una hora y media de duración, desarrollándose la misma en el PEF sito en Santander, CALLE000 nº NUM000 , dejando a la disponibilidad horaria del PEF la fijación del concreto día y hora en que se desarrollará la visita semanal.

4.- El padre deberá abonar a la madre, como pensión de alimentos a favor de los hijos, en la cuenta que aquella designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 E.), cantidad que se actualizará el primer mes de cada año de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

5.- Los gastos extraordinarios de los hijos deberán ser satisfechos por mitad entre los progenitores, no incluyendo entre los mismos los gastos de matrícula escolar, libros y material escolar o ropa, ya que los mismos son gastos ordinarios. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas bien por el colegio como refuerzo, bien por facultativo médico o por psicólogo, sólo se deberán de asumir por mitad las que se realicen por los hijos de común acuerdo por los progenitores, siendo, en caso contrario, asumido el coste de dicha actividades por aquel progenitor que unilateralmente haya decidido la realización de dicha actividad.

En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán ser consentidos por ambos progenitores. Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con un gasto extraordinario de los hijos, así como el importe del mismo junto con los documentos correspondientes, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Solo los gastos extraordinarios de carácter urgente y necesario, se podrán realizar sin previo consentimiento del otro progenitor o autorización judicial.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. El actor, D. Juan Miguel presentó demanda de divorcio frente a su esposa, Dª Rocío , con fijación de las medidas relativas a los efectos paterno-filiales y, en particular, asumiendo la custodia materna, aceptó contribuir con una pensión alimenticia de 200 euros con abono por mitad de los gastos extraordinarios de sus dos hijos menores.

2. La demandada contestó la demanda que, en lo que ahora importa por razón del contenido del recurso presentado, interesa la fijación de una pensión alimenticia con cargo al padre nunca inferior de 300 euros mensuales.

3. La sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 9 de Santander de 24 de enero de 2019 dispuso la guarda monoparental materna, el régimen de comunicación con el padre y una pensión alimenticia a su cargo por importe de 300 euros mensuales con abono por mitad de los gastos extraordinarios.

4. Interpone recurso de apelación Dª Rocío , en el que denuncia el error cometido por el juez de instancia en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas jurídicas en relación exclusiva con la fijación de la pensión alimenticia. Insiste en interesar que se concrete en 400 euros mensuales.

5. La parte demandada se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia, al tiempo que lo impugna para interesar la fijación de la pensión en 250 euros.

6. En consecuencia, la única cuestión debatida en el ámbito del recurso es la determinación económica de la pensión alimenticia.



SEGUNDO: La determinación de la pensión alimenticia.

1. Sabemos que, de acuerdo a los arts. 93, 110 y 111, los padres tienen la obligación de alimentar a sus hijos, deber que radica precisamente en la relación de filiación ( art. 39.3 CE ) y que conlleva una amplia asistencia que engloba o se extiende a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor ( arts. 10 CE y 154.2 CC ). Los litigantes no contienden sobre esta obligación sino sobre su puntual determinación.

2. En el juicio de comparación ( art. 146 CC ) sobre la capacidad de los obligados y las necesidades de la menor, no se han discutido esencialmente los recursos que la juez de instancia atribuye a los progenitores: ( i ) la madre, por su trabajo como empleada doméstica percibe 300 euros mensuales y una paga extraordinaria, como consta en dos certificados expedidos por su empleadora; ( ii ) el padre, como camionero con base actual en Bilbao, percibe de la entidad LTS Logística, S.A., la cantidad aproximada neta mensual de 1.225 euros.

3. A los anteriores datos hay que añadir que la madre vive con sus hijos menores, actualmente de seis años cada uno, y al parecer con un hermano -sin saber si contribuye al sostenimiento conjunto-, por el que abona un alquiler de 450 euros, lo que unido ciertamente al reconocimiento de la utilización del comedor escolar del colegio concertado al que los menores acuden ( DIRECCION000 de Santander ), hace ciertamente improbable que el sueldo declarado sea su única fuente de ingresos.

Pero huyendo de la especulación, no parece en todo caso que su situación sea mínimamente holgada, como tampoco lo será a buen seguro será la del padre, que al contrario sí dispone de unos ingresos probados que permiten considerar la diferente capacidad de uno y otro para afrontar sus deberes paterno-filiales. El alquiler de una vivienda en Santander por el importe que señala, 490 euros, que aparece soportado en el contrato aportado y los justificantes de pago de dos meses y los consumos, no parece realmente necesario al entrar en contradicción -aunque el contrato se formalizara más tarde- con lo que explicó al equipo psico-social en orden a que vivía en un piso compartido en Bilbao -donde tiene su centro de trabajo- y los fines de semana con su hermana y cuñado en Bezana, amén de que no tiene todavía concedido el derecho a una comunicación ordinaria con sus hijos.

En definitiva, los datos existentes avalan la consideración de que la capacidad económica del padre permite todavía afrontar un esfuerzo mayor en el mantenimiento de sus hijos, que definitivamente, a juicio de la Sala, ha de fijarse en 350 euros mensuales, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.



TERCERO: Costas procesales.

En atención a la naturaleza de las cuestiones discutidas y su inspiración en principios de orden público, no se estima apropiado imponer las costas procesales derivadas del recurso o de su impugnación.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Rocío y desestimamos la impugnación formulada por D. Juan Miguel frente a la sentencia del juzgado de primera instancia nº 9 de Santander de 24 de enero de 2019, que se confirma salvo en el particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia que debe abonar el padre, D. Juan Miguel , que queda fijada definitivamente en la cantidad de 350 euros para los dos hijos con efectos desde la presente resolución y manteniendo en lo demás el resto de los pronunciamiento del fallo.

2º.- No se imponen las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.