Sentencia Civil Nº 59/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 25/2010 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 59/10

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 25/2010

AUTOS Nº 548/06

JUICIO DE DIVORCIO

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1

DE POSADAS

En Córdoba, a dieciocho de marzo de dos mil diez.

Vistos por esta Sala los autos de Juicio de Divorcio nº 548/06 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Posadas, entre D. Victorio , representado por el Procurador Sr. Valenzuela Romero, y asistido del Letrado Sr. Caro Ruiz, contra Doña Sara , representada por la Procuradora Sra. Alcaide Bocero y asistida del Letrado Sr. Martínez Bocero, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; pendientes ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó Sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sr. Valenzuela Romero, en nombre y representación de Victorio , contra su cónyuge Sara , representado por el Procuradora Sra. Alcaide Bocero, debo DECLARAR Y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre los intervinientes , en fecha doce de septiembre de dos mil seis, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1.- La disolución definitiva del matrimonio de los cónyuges litigantes.

2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3.- Se atribuye la guarda y custodia de los menores a Victorio , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

4.- Procede atribuir el uso del domicilio conyugal al progenitor custodio, así como el ajuar existente en el mismo, previo inventario, y ello hasta que se proceda por los cónyuges a la liquidación de la sociedad de gananciales.

5.- Procede fijar una cantidad de 250 euros por los dos hijos comunes, con entrega de la referida cantidad al progenitor bajo cuya custodia quedan, por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año, debiendo efectuarse en la cuenta corriente o de ahorro señalada por la interesada. Esta cantidad será devengada desde la fecha de la presente resolución, siendo actualizada a partir del uno de enero del año siguiente al de la fecha de esta resolución, a tenor de las variaciones que experimente e IPC que para el conjunto nacional total señale el INE u organismo que legalmente le sustituya. Asimismo, los progenitores abonarán la mitad de los gastos extraordinarios de la menor, entendiendo como tales los derivados de su educación (incluidos el material escolar), gastos médicos, etc..

6º.-Procede establecer ante el desacuerdo de las partes sobre este extremo el siguiente régimen de visitas, intersemanales martes y jueves desde las 17 a las 21 horas; y de fines de semana alternos. Con respecto a las vacaciones de semana santa y Navidad se dividirán en dos periodos. En Navidad el primer turno irá desde el día de las vacaciones escolares hasta las 11 horas del día treinta y uno de diciembre, y el segundo turno desde la misma hora del día treinta y uno de diciembre hasta las veinte horas del día anterior al comienzo de las clases. En semana santa el primer turno irá desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta las 11 horas del jueves santo, y el segundo desde las 11 horas del jueves santo hasta las veinte horas del día anterior al comienzo de las clases. Las vacaciones de verano serán de quince días. Los turnos se repartirán de común acuerdo por los padres, y si no hubiese acuerdo los años pares los elegirá la madre y los años impares el padre. Las visitas de fin de semana, después de las vacaciones a que se han ido exponiendo, se reanudarán por el progenitor que no haya tenido a sus hijos en el último período.

La entrega y recogida de los hijos menores se realizará en el domicilio materno, donde actualmente residen los menores.

El régimen de visitas establecido anteriormente no obsta, como ya se mencionó anteriormente, a que los progenitores e hijos puedan llegar a otros acuerdos para la realización puntual de las visitas establecidas.

7.- No se establece cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa.

8.- No procede hacer especial imposición de las costas procesales.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Sra. Alcaide Bocero, en nombre y representación de Sara , contra Victorio , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por éstos, desestimando las medidas solicitadas por el demandante reconvencional, sin que proceda efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Sara , siendo parte apelada Victorio . Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma las Procuradoras Doña María Vicenta Martínez del Barrio y Doña María Nieves Pozo Martínez, como partes apelante y apelada, respectivamente.

TERCERO.- La Sala se reunió para deliberación el día 18 de marzo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia que se revisa en esta alzada decreta el divorcio del matrimonio celebrado en fecha 20-6-2001 entre Victorio y Sara , y acuerda determinadas medidas de carácter personal y patrimonial que tienen su razón de ser en la existencia de dos hijos menores de edad procedentes de esa unión, Eloisa y Clemente , nacidos respectivamente en fechas 1-12-2000 y 16-12-2003. En concreto, otorga la guarda y custodia de los niños al padre, y fija un régimen de visitas amplio a favor de la madre, a quien impone la obligación de contribuir a los alimentos de sus hijos en la cantidad total de 250€ al mes, atribuyendo el uso y disfrute del ajuar y vivienda familiar a los menores, y por extensión al progenitor custodio. También estudia la petición de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Sara , que resuelve negativamente.

Ésta última, a través de su representación procesal recurre en apelación la sentencia, impugnando todas las medidas definitivas adoptadas, a excepción de la relativa al ajuar y vivienda familiar. Interesa que se le atribuya la guarda y custodia de sus dos hijos, y en consecuencia, que se mantenga el régimen de visitas pero a nombre del padre; y por último, que sea éste quien tenga que abonar la pensión de alimentos, aunque subsidiariamente, si se deniega ésta pretensión, solicita se reduzca la cuantía de la que tiene que pasar. Por último, también combate el pronunciamiento denegatorio de la pensión por desequilibrio, manteniendo que debe constituirse en la cantidad de 100€ al mes.

SEGUNDO.- El principal motivo del recurso de apelación se centra en la atribución de la guarda y custodia, en régimen de patria potestad compartida, de los dos menores, a favor del Sr. Victorio ; manteniendo la parte apelante que es a ella a la que se debería otorgar.

En la sentencia recurrida, por el carácter imparcial y de especialidad que tiene, se otorga principal relevancia al informe emitido por Doña Piedad , en base a cuyo dictamen, y al contenido del interrogatorio de las partes, se viene a concluir que ambos progenitores están capacitados para el ejercicio de la guarda de sus hijos; afirmación de la que se ha de partir al no ser atacada por ninguna de las partes.

Dado que no se plantea la posibilidad de una guarda compartida, y que sólo puede otorgarse ésta a uno de los dos progenitores, la resolución recurrida otorga importancia a la circunstancia de que desde el día 8-9-2006 los niños convivan con su padre, precisamente porque la abuela materna se los llevó con ese fin. Esto se acredita con el contenido de su toma de manifestación, incorporado como documento nº 4 de la demanda (folio 10). Debe tenerse en cuenta que esta misma cuestión se debatió al adoptar medidas provisionales, y el Auto de 13-12-2006 (folios 99 a 103), viene a resolver la atribución de aquella guarda y custodia a favor también de Victorio .

Partiendo de que se reconoce idéntica capacidad a ambos padres, la atribución en exclusiva a uno de ellos de la custodia sobre los hijos debe basarse en el interés de los menores, y ello es lo que lleva al juzgador de instancia a considerar que deben seguir con el padre, con el fin de evitar cambios en el medio de vida de los niños, más cuando en el informe pericial se arguye que su evolución en estos años ha sido totalmente positiva.

Además de lo anterior, en esa audiencia que el art. 92.6 del Código Civil obliga para los menores siempre que tengan suficiente juicio de razón, en este caso, practicada a través de la perito especialista dada la corta edad de los niños, se debe concluir que ambos prefieren la convivencia con su padre. Eloisa , con ocho años de edad, manifestó que le gustaba vivir y estaba muy bien con su padre, que está bien integrada en el centro escolar a la que la llevan, lo que así se percibe por la perito, al igual que en el ámbito social y familiar; y por último, aunque es cierto que también declara que le gustaría vivir con su madre (afirma que le gusta estar con los dos), pone de manifiesto que cuando va a ver a su madre los fines de semana, suele dormir con la abuela, para evitar a la pareja de su madre. Clemente , es todavía mas contundente, pues aparte de que se aprecie que está bien integrado en el núcleo familiar y social de su padre, se pone de manifiesto que tiene muy buena relación con él, identificándose y mostrando clara dependencia hacia su persona; mientras que expresamente rechaza a la persona de su madre.

Simplemente teniendo en cuenta que, en las circunstancias actuales, cuando los niños pasan el fin de semana con su madre, durante la noche se quedan con su abuela materna, basta para excluir la posibilidad de que se otorgue la guarda y custodia a ésta. Si ni siquiera realizan la pernocta con su progenitora, no es concebible que se cambie un régimen en el que la convivencia de la casi totalidad de los días fuese con ella.

Con estas circunstancias, los niños conviviendo con el padre desde el año 2006, bien integrados en su ambiente familiar, social y escolar, y el rechazo que se pone de manifiesto, bien directamente a la persona de la madre, o bien a su pareja actual, con la idea siempre de que debe facilitarse la convivencia entre los hermanos, el principio favor fili implica que la decisión adoptada por el juez a quo deba considerarse de todo punto razonable. Este pronunciamiento se confirma.

TERCERO.- En cuanto a las medidas definitivas que nacen a consecuencia de esa atribución de la guarda y custodia; deben confirmarse las adoptadas sobre el régimen de visitas a favor de la madre, que no se discutía en lo concreto; y la del otorgamiento del uso y disfrute del ajuar y de la vivienda familiar a los hijos, e indirectamente al progenitor custodio, por aplicación del art. 96.1 C.C .

En cuanto a la pensión de alimentos, debe abonarse por la madre conforme a lo establecido en los arts. 142 y siguientes; y en cuanto a la cuantía, aunque sea cierto que ésta carezca de trabajo retribuido, no puede reducirse en más cantidad que la determinada en sentencia, pues 125€ por hijo apenas abarca el mínimo vital imprescindible. Esta Sala suele fijar la denominada "pensión de mínimos" en mayor cantidad; por lo que tampoco puede revisarse la acordada en esta alzada.

CUARTO.- La pretensión de que se establezca una pensión por desequilibrio económico a favor de la Sra. Sara tampoco puede estimarse en este recurso de apelación, al no probarse la concurrencia de los requisitos establecidos en el art. 97 del C.C .

Se suscriben los argumentos que se contienen en el apartado final del fundamento de derecho segundo de la sentencia, con la excepción incluso de que no puede computarse la duración del matrimonio en ocho años hasta la declaración de divorcio; sino que, existiendo separación de hecho consensuada en el año 2006, apenas pueden ser tenidos en cuenta cinco años de convivencia. La edad poco avanzada de quien solicita la pensión, que cuenta en la actualidad 27 años, y la ausencia de cualquier medio de prueba que determine una diferente cualificación profesional de los cónyuges, o que acredite que ella ha perdido posibilidades de acceder al mercado laboral por su dedicación exclusiva o prioritaria a la familia, suponen que resulte ajustada a derecho la desestimación decretada por el Juez de Familia.

QUINTO.- Pese a la confirmación de la sentencia, dada la naturaleza de los intereses principales en litigio, sustraídos a la disposición de las partes, no procede hacer pronunciamiento condenatorio en materia de costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alcaide Bocero, en nombre y representación que ostenta de Doña Sara , contra la Sentencia de fecha 17 de julio de 2009, dictada en los autos de Juicio de Divorcio núm. 548/06 por el Sr. Juez de 1ª Instancia núm. 1 de Posadas , y en consecuencia, confirmamos la aludida resolución; sin hacer declaración expresa de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.