Sentencia Civil Nº 59/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 223/2010 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 59

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

En la ciudad de Almería a 8 de abril de 2011.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 223 de 2010 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de El Ejido seguidos con el nº 550 de 2009 sobre cumplimiento de contrato y resocución del mismo entre partes, de una como actora PROMOCIONES MURCIA Y ALMERÍA S.L , y, de otra como demandadas D. Eliseo Y DÑA. Emma , cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, la primera representada por la Procuradora Dña. Carmen Sánchez Cruz y dirigida por la Letrada Dña. Victoria Rivera Barrachina y la segunda representada por el Procurador D. Irene María González Gutiérrez y dirigida por el Letrado D. Félix José García de Castro.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. - Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vera en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 17 de marzo de 2010 cuyo Fallo dispone: "En nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que me confiere el Pueblo Español.

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Romera Escudero en nombre y representación de la mercantil Promociones Murcia y Almería Sociedad Limitada frente a D. Eliseo y frente a Dª Emma ambos representados por el procurador Sr. Bonilla Rubio, y desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por éste último Procurador en la representación indicada frente a la parte actora, debo condenar y condeno a la parte demandada a cumplir con el contrato de compraventa suscrito con la parte actora en fecha veintinueve de junio de dos mil seis, mediante el obligado otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de El Ejido (Almería), bajo el apercibimiento de que de no hacerlo, se realizará por el Juzgado en su nombre y a su costa, así como al pago a la actora en tal acto de otorgamiento del resto de precio de la compraventa pendiente de pago por importe de DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OSCHENTA Y SEIS EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (252.386,25 #), y al pago a la actora de los gastos devengados por el incumplimiento de contrato en la cantidad de CUATRO MIL VEINTIDÓS EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (4.022,49 €), más los que se devenguen hasta el completo cumplimiento del contrato por la parte demandada, más el pago a la actora de los intereses legales devengados por la cantidad de 252.386,25 Euros a cuyo pago se condena a la demandada, devengados desde el día treinta de agosto de dos mil ocho ascendentes al importe de 11.791,66 euros, más los que se devenguen hasta el íntegro cumplimiento de la obligación por parte de la demandada, con expresa imposición a la demandada del pago de las costas procesales".

TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de los demandados presentó escrito preparatorio de recurso de apelación y, una vez emplazada para ello, lo interpuso pidiendo se desestime la demanda y se le absuelva de sus pedimentos. Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte apelada, que se opuso a la apelación y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.

CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 7 de abril de 2011, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

Fundamentos

PRIMERO. - En el procedimiento del que dimana el presente recurso de apelación la demandante, la Promotora Promociones Murcia y Almería, promovió demanda de juicio ordinario, interesando se declarase la vigencia del contrato de compraventa suscrito con los Señores Emma Eliseo el 29 de junio de 2006 y como consecuencia de ello se les condenase al otorgamiento de escritura pública, el abono de parte del precio convenido, mas intereses y gastos ocasionados por el incumplimiento de los demandados en su condición de compradores, todo ello al amparo de lo establecido en el art. 1124 CC . Los mencionados compradores se opusieron a la pretensión de la demandante solicitando su absolución, y reconviniendo a su vez, interesaban la declaración de nulidad de la cláusula 3.3 del contrato objeto de la litis en su redacción dada por la demandante promotora en cuanto limita la facultad resolutoria por falta de obtención de financiación al comprador, por ser abusiva, desproporcionada y falta de reciprocidad, como consecuencia de ello interesaban la resolución del contrato y la condena de la promotora a devolver las cantidades entregadas mas sus intereses.

La sentencia de primera instancia estima en su integridad la demandada y rechaza la reconvención, resolución que es recurrida por los compradores quienes alegan en apoyo de su pretensión los mismos argumentos expuestos en el juicio.

SEGUNDO.- La primera cuestión que plantean los apelantes es la infracción que se comete en la sentencia de primera instancia al no aplicar el art. 1184 CC , ya que les resulta físicamente imposible proceder al pago de la cantidad pactada en concepto de precio de la compraventa a la promotora, ya que no tienen dinero ni han obtenido la financiación hipotecaria que se le prometió.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2002 resume la abundante jurisprudencia que ha abordado la aplicación del precepto invocado por los recurrentes, que basan su argumentación en la imposibilidad sobrevenida de la prestación, en los siguientes términos: " 1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar «ex» art. 1182, SS . recoge una manifestación del principio "ad imposibilia nemo tenetur" ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles ("impossibilium nulla obligatio est"), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras); 2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los "casos y circunstancias"- ( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994, a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica, ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ); 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria ( STS. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 [RJ 1949 269 ], 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ); 4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( S. 13 marzo 1987 ), -que solo tiene efectos suspensivos ( S. 13 junio 1944 )-, y la derivada de una situación accidental del deudor ( S. 8 junio 1906 ); 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ); 6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable ( Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer ( S. 15 febrero 1994 ), o era previsible ( SS. 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 , 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya ( S. 23 febrero 1994 ). 7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 de febrero de 1994 )".

Conforme con esa doctrina no es posible entender aplicable aquí el precepto invocado por los demandados ante la ausencia de las mas mínima prueba al respecto; por lo demás, debe ser destacado que los recurrentes confunden imposibilidad de la prestación con la dificultad en que se encuentran para satisfacerla: la prestación (pago de una cantidad de dinero) no ha devenido, ni mucho menos, imposible puesto que es posible su cumplimiento, ya por aquellos, dentro de posibilidades, ya incluso por un tercero (art. 1158 CC ); pero es que además de ello, la dificultad de obtener financiación para pagar la totalidad del precio pactada es solo atribuible a los recurrentes pues al momento de contraer la obligación debieron atender a los medios económicos con los que contaban para abonar en su día, de la forma que hubieran estimado preferible, el pago del precio.

Por lo demás ha de ser destacado también que las pruebas practicadas en el juicio en manera alguna han demostrado que la promotora se obligara a dar financiación a los recurrentes para adquirir la vivienda, resultando de la prueba documental todo lo contrario como lo demuestra la simple lectura de la estipulación séptima de las estipulaciones particulares del contrato firmado por las partes el 29 de junio de 2006, en el que los recurrente en su condición de compradores optaban por no subrogarse en el préstamo hipotecario suscrito por la vendedora que le ofrecía dicha posibilidad.

TERCERO.- La segunda cuestión planteada por los recurrentes es la referente a la infracción en que incurre la sentencia de primera instancia en relación a la legislación de consumidores y usuarios, por considerar que la estipulación tercera general tres del mencionado contrato en lo que difiere de la redacción de INC es nula por ser la misma abusiva.

Coincidimos con la sentencia de primera instancia en el sentido de que la mencionada cláusula o estipulación general ni es abusiva puesto que la facultad de resolver el contrato se prevé para ambas partes contratantes en la redacción coincidente no es de aplicación al caso. En efecto, los términos de la misma son tan claros que no permiten otra interpretación que entender que solo es aplicable en el supuesto de que los compradores se subrogaran en el préstamo hipotecario suscrito por la vendedora (posibilidad expresamente excluida por aquellos) y, además que la entidad financiera acreedora no consintiera la subrogación o negare la financiación, lo que ocurrió en el presente caso. Pero es que además, como se ha dejado apuntado anteriormente, la ausencia de prueba al respecto es absoluta, es decir, no han acreditado que hubieran solicitado a alguna entidad financiera préstamo hipotecario alguno.

En cualquier caso, el contrato firmado por las partes guarda el equilibrio entre las obligaciones y derechos de ambas partes contratantes, situadas en un plano de igualdad lo que elimina el carácter de abusiva

CUARTO.- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso entablado confirmando la sentencia recurrida y todo ello con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 17 de marzo de 2010 por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vera sobre cumplimiento de contrato y resolución del mismo de los que deriva la presente alzada, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.