Sentencia Civil Nº 59/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 260/2014 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 260/14

Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Hellín, Medidas Paterno Filiales 59/14

APELANTE: Isaac

Procuradora: Dª. Carmen Gea Callejas

Letrado: D. Alejandro Cebrián Martín

APELADO: Jacinta

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 59

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. César Monsalve Argandoña

Magistrados

D. José García Bleda

Dª. Otilia Martínez Palacios

En Albacete a diecinueve de marzo de dos mil quince.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 59/14 de juicio de Medidas Paterno Filiales seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hellín, y promovidos por Isaac contra Jacinta , declarada en rebeldía procesal, con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2.014 por la Sra. Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 9 de marzo de 2.015.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la representación procesal de Don Isaac contra Doña Jacinta , debo acordar las siguientes medidas: 1) Se acuerda el ejercicio conjunto de la patria potestad. Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto al hijo menor adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del menor deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a su hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no habitual tanto si entraña un gasto como si se encuentra cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los actos.- El progenitor que se encuentre en compañía de las menores podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.- 2) La guarda y custodia se atribuye a la madre, Dª Jacinta quien convivirá con las menores, Sacramento y Marí Trini , de acuerdo a lo establecido en esta resolución.- 3) El régimen de visitas a favor del padre Don Isaac consistirá en un día del fin de semana, alternos, sábado o domingo según determine el Punto de Encuentro Familiar de Albacete donde se realizará mediación y seguimiento de las visitas con sus dos hijas. Durante la intervención del PEF se suspenden las vacaciones a favor del padre.- Una vez que se emita por el PEF de Albacete, Informe favorable respecto a la relación paternofilial corresponderán al padre los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. Será el padre quien recoja y entregue a las menores en el domicilio materno, salvo acuerdo entre los progenitores.- 4) Una vez que se emita por el PEF de Albacete, Informe favorable respecto a la relación paternofilial, las vacaciones se distribuyen equitativamente entre ambos progenitores y en defecto de acuerdo conforme al siguiente reparto: a) Vacaciones de Semana Santa: primer periodo comprenderá desde las 20 horas del primer día de vacaciones escolares hasta las 20 horas del día que suponga la mitad del periodo vacacional. El segundo periodo desde las 20 horas del día que suponga la mitad del periodo vacacional hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al comienzo de las clases.- b) Vacaciones de semana blanca: el primer periodo comprenderá desde las 20 horas del primer día de vacaciones hasta la mitad de la semana blanca a las 20 horas. El segundo período desde esa misma hora y día hasta el día anterior a reanudar las clases a las 20 horas.- c) Vacaciones de Navidad. Se establecen dos periodos: el primero que comprende desde la salida del colegio el primer día de las vacaciones hasta las 20 horas del día 30 de diciembre. El segundo periodo desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior a comenzar las clases.- d) Vacaciones de verano: se fijan los siguientes periodos: el primer periodo comprende desde el 1 de julio a las 20 hasta el 15 de julio a las 20 horas, y el 1 de agosto a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas. El segundo periodo comprende desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 1 de agosto a las 20 horas y desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 1 de septiembre a las 20 horas.- Salvo acuerdo de las partes, para todas las clases de vacaciones, en años pares le corresponderá al padre el primer periodo, y a la madre el segundo. En años impares, a la madre el primero, y al padre el segundo.- e) en caso de puente escolar o fin de semana largo, las menores se quedarán con el progenitor al que le corresponda ese fin de semana, desde la salida del colegio el último día de clase hasta las 20.00 horas del último día festivo.- El régimen de visitas y vacaciones se establece en defecto de acuerdo entre las partes. La recogida y entrega se realizará en el domicilio donde las menores conviven con su madre.- Ambos padres se comunicarán con las menores por cualquier medio, ya sea telefónico, postal, informático, videoconferencia, siempre y cuando no interfiera en los horarios lectivos y de sueño de la menor. En caso de desacuerdo, se establece una franja horaria diaria comprendida entre las 19 y 20 horas, en la que el progenitor que no disfrute de la compañía de las menores podrá establecer comunicación con ellas.- 5) Se señala una pensión alimenticia a favor de cada hija y a cargo del padre de CIENTO VEINTE EUROS (120 euros), un total de 240 euros al mes, que pagará por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo o índice que lo sustituya, y con efectos al 1 de enero. La primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2015.- Asimismo ambos progenitores abonarán la mitad de los gastos extraordinarios que resulten de naturaleza necesaria e imprevisible.- Se consideran gastos de los menores incluidos en la pensión de alimentos, el colegio y/o universidad, autobús y comedor escolar, excursiones escolares, actividades extraescolares y deportivas que se vengan realizando hasta la actualidad, material escolar y uniformes. Se consideran gastos extraordinarios los ocasionados por los hijos con motivo e intervenciones quirúrgicas y productos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, estomatología (ortodoncia, empastes, endodoncias), oftalmología (gafas, lentillas), ortopedia (plantillas) así como otros que fueran imprevisibles y necesario. También las actividades extraescolares y deportivas que se realicen en un futuro previo acuerdo entre los progenitores, o autorización judicial.- No procede imposición de costas.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y puede interponerse recurso de apelación en el plazo de veinte días así como instar la modificación de la misma si las circunstancias concurrentes en el momento de dictar sentencia cambian sustancialmente con posterioridad.- Remítase oficio a los Servicios Sociales de Hellín para que procedan a la intervención y seguimiento de Doña Jacinta y sus dos hijas menores, informando al Juzgado del resultado de dicha intervención.- Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante, representado por medio de la Procuradora Dª. Carmen Gea Callejas, bajo la dirección del Letrado D. E. Alejandro Cebrián Martín, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo la mencionada Procuradora en la representación indicada

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Otilia Martínez Palacios.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en instancia se alza el apelante Sr. Isaac solicitando que se revoque la sentencia respecto al pronunciamiento que establece el régimen de visitas y a la cuantía de los alimentos.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado.

SEGUNDO.-En relación al primer motivo de alzada, el recurrente discrepa de la sentencia recurrida al entender que debe normalizarse el régimen de visitas ya que las visitas de una hora al mes con el padre, sin poder comunicarse con el resto de familiares por rama paterna, que han sido quienes las han criado, no supone ningún beneficio para las menores, provocando una desafección hacia la familia paterna, sin que exista causa que justifique el alejamiento, amén de otras alegaciones en relación a una manipulación de las menores por parte de la madre, actuando ésta en interés propio y no de las menores, obstaculizando la relación paterno filial de forma constante y deliberada.

Como es bien sabido, muy por encima de los intereses de los progenitores, están los intereses de las menores, que se traduce tanto en un principio que informa toda nuestra legislación, el principio 'favor filii', como en la aplicación concreta del ordenamiento jurídico a cada supuesto en particular.

Desde esta perspectiva debemos examinar la prueba practicada, y de fundamental importancia resulta el informe pericial psicológico obrante en autos, tanto porque ha sido realizado por profesionales expertos en la materia, como por su objetividad, alejados de los intereses e interpretación interesada de la parte. Conforme al mismo, se descartan indicios de manipulación por parte de la madre, transmitiendo la menor, Sacramento , seguridad y afirmación en sus argumentos de rechazo a ver a su padre, por lo que parece claro que las relaciones entre las menores y el padre son débiles y poco fluidas, con sentimientos de rechazo hacia la figura paterna en lo que se refiere a verle, por lo que consideramos adecuado y conveniente para poder restablecer la relación y hacer crecer los vínculos de afectividad entre las menores y el padre, que los encuentros sean progresivos, es decir, que se deben iniciar o retomar con unas visitas más prolongadas en el tiempo y de menos duración e ir incrementándolas conforme los lazos se vayan afianzando, por lo que creemos conveniente que en principio se lleven a cabo en el Punto de Encuentro Familiar, para que una vez restablecidas, se puedan incrementar de forma progresiva hasta alcanzar un régimen de visitas más normalizado de fines de semana alternos viernes a domingo, según se recoge en la sentencia. Por lo que la sentencia debe ser confirmada en este punto, al considerarla acorde a las circunstancias de los menores, y siendo dicho régimen el más favorable a sus intereses, pues el establecer desde un principio un régimen totalmente normalizado, existiendo esa negativa a ver al padre, y habiendo estado tiempo sin relacionarse regularmente, puede llevar a una ruptura mayor de los lazos, que lejos de hacer crecer en las menores sentimientos de acercamiento al padre, puede producir todo lo contrario.

Todo ello, amén de que en este momento este motivo del recurso carece de objeto, habida cuenta que ya consta un informe del Punto de Encuentro Familiar de 5 de noviembre de 2014 en el que se valora positivamente la evolución del régimen de visitas entre las menores y el padre, comunicando que a partir del 14 de noviembre el régimen de visitas es de fines de semana alternos desde las 20:00 h. del viernes, a las 20:00 h. del domingo, distribuyendo equitativamente las vacaciones entre ambos progenitores.

TERCERO.-En relación a la pensión de alimentos debemos apuntar que es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad - dimanante de los artículos 39,3 de la Constitución Española 110 y 154.1 del Código Civil , presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil , por tratarse de una obligación de derecho natural y por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquellos ( STS 5.10.1993 y 16.7.2002 EDJ 2002/28318), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene una naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Evidentemente los padres han de atender las necesidades alimenticias de sus hijos, sobre todo cuando estos son menores de edad y no tienen oportunidad para la obtención de recursos. Por ello, y aun cuando sea escasa la capacidad económica del obligado, ha de fijarse esa prestación en cuantía al menos suficiente para atender sus mínimas necesidades vitales, debiendo los padres - ya que el progenitor custodio no está eximido de contribuir de modo directo a la prestación alimenticia obtener cuantos recursos sean necesarios para sufragarlas. Y si bien esa cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, esa relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales.

A la luz de la doctrina y jurisprudencia expuesta debemos concluir que procede rebajar la pensión, sin rebasar el mínimo vital, a tenor del artículo 146 del C.C . que establece que debe ser proporcional a las necesidades del beneficiario y a la capacidad económica de la persona obligada a prestarla. En este sentido la jurisprudencia tiene establecido que a efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC EDL 1889/1 tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 EDJ 1970/660 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 EDJ 1978/420) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, como ya hemos expuesto.

En atención a ello consideramos que la pensión que el padre debe abonar por cada una de las hijas, debe ser de 100 euros, en atención tanto a su capacidad económica que solo percibe una prestación de 426 euros, ya que no trabaja, sin perjuicio de que él mismo dice que en época estival ha trabajado en la ciudad de Vitoria, cobrando 1070 euros, pero que actualmente no lo hace, y no se sabe con seguridad cuando va a volver a ser contratado, y por otra parte también hay que tener en cuenta lo establecido en la reciente sentencia de fecha 14 de Mayo de 2014 , en relación a los desplazamientos, en la que se hace constar que 'Fijada la doctrina contradictoria existente sobre la materia debe determinarse por esta Sala, cuál sea la doctrina aplicable al caso y la procedente, por tanto, en interés casacional.

Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución EDL 1978/3879 y art. 92 Código Civil EDL 1889/1.

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil EDL 1889/1.

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.'

Pues bien, cuando la madre encuentre trabajo o tenga medios suficientes, entendiendo por tales una pensión de 426 € o superior, debe ser ella la que realice el viaje para reintegrar a las menores a su domicilio, a fin de equilibrar el reparto de cargas económicas.

En atención a lo expuesto, se debe estimar este motivo de apelación.

QUINTO.-Atendida la naturaleza del procedimiento no se hace especial imposición de costas procesales.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso interpuesto por la representación procesal de D. Isaac contra la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2.014 por la Sra. Juez de Primera Instancia nº 3 de Albacete en autos 59/14, debemos REVOCAR PARCIALMENTEla sentencia dictada en el presente procedimiento en el sentido de rebajar la pensión a 100 euros por cada una de las hijas, debiendo la madre realizar el traslado de las menores al domicilio familiar después de disfrutar del régimen de visitas cuando tenga medios económicos para ello, entendiendo por tales cuando perciba un salario por trabajo o prestación igual o superior a 426 € mensuales, todo ello sin hacer especial imposición de costas procesales.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En Albacete, a diecinueve de marzo de dos mil quince.

La pongo yo, la Secretario Judicial, para hacer constar que la Sentencia de fecha 2/3/15, es entregada en este órga nojudicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias, con el número 59/15 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.