Sentencia Civil Nº 59/2016, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 1, Rec 510/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Juzgado Mercantil 1 Barcelona

Gran Via de les Corts Catalanes, 111

Barcelona

Procedimiento Procedimiento ordinario 510/2015 Sección F

Parte demandante Juan Pedro

Procurador MARTA NAVARRO ROSET

Parte demandada CATALUNYA BANC, S.A.

Procurador IGNACIO LOPEZ CHOCARRO

SENTENCIA Nº 59/2016

En Barcelona, a 10 de marzo de 2016.

Vistos por mi, Ilmo. Sr. Alfonso Merino Rebollo, Magistrado Accidental de este Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona, las presentes actuaciones promovidas por la actora Juan Pedro , representada por la Procuradora de los Tribunales MARTA NAVARRO ROSET, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales IGNACIO LOPEZ CHOCARRO, ha recaído la presente con base a los siguientes,

Antecedentes

1. El procedimiento se inició mediante demanda presentada el día 16/6/2015, en dicha demanda el actor pretende que se declare la nulidad de la cláusula que fija el tipo de interés variable, cláusula que forma parte del préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad financiera demandada Catalunya Banc, S.A., al considerar que dicha cláusula es abusiva y que se devuelvan las cantidades resultantes del cobro de intereses.

2. Emplazado el demandado, compareció para contestar a la demanda y oponerse a las pretensiones del actor, solicitando la desestimación de la demanda y la condena en costas de este.

3. La audiencia previa tuvo lugar el día 2/11/2015. En ella actora y demandada propusieron la prueba que consta en el acta para acreditar los hechos controvertidos, señalándose para juicio el día 23 de febrero de 2016, donde se practicaron las pruebas admitidas, quedaron las actuaciones vistas y conclusas para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO- Objeto del proceso y objeto del debate

1. Las presentes actuaciones tienen su origen en la demanda presentada por el actor contra la entidad Catalunya Banc por la que solicita se dicte sentencia estimatoria de sus pretensiones y se declare la nulidad del índice de referencia IRPH fijado de manera unilateral por la entidad bancaria demandada para calcular el interés variable, por los siguientes motivos:

1.- Por vulneración de la normativa de consumidores y usuarios.

2.- Por falta de transparencia:

2.1- Porque se trata de un índice opaco y poco claro.

2.2.- Porque el cliente no fue informado de cómo se obtenía el IRPH ni de la posibilidad de las cajas de influir en su resultado En consecuencia, el cliente no pudo conocer ni tener una comprensión real, acerca del índice de referencia que se le iba a aplicar.

2. La parte demandada se opone a su estimación por entender que los actores no han acreditado la concurrencia de las circunstancias concretas del caso, pues las estipulaciones contractuales no son abusivas y se han cumplido los controles de transparencia oportunos.

SEGUNDO- Condiciones generales de la contratación. Concepto

2. Existen dos premisas fundamentales para poder entrar a valorar si una cláusula de un contrato es o no abusiva al amparo de la LCGC, la primera, que el contrato haya sido suscrito entre un profesional y un consumidor y la segunda, que estemos ante una condición general de la contratación.

3. Respecto al primero de los puntos, el Art. 3 TRLCGC contiene una definición legal según el cual ' a los efectos de dicha Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.La SAP de Barcelona, sección 15ª, de 26 de enero de 2012 añade lo siguiente ' consumidores aquella persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.

4. En el caso de autos, siendo el actor unas persona física y habiendo adquirido el préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda para él y para sus padres, por tanto, para un fin privado y no para el desempeño de ninguna actividad empresarial o profesional, tienen la consideración de consumidor a los efectos del art. 3 del TRLCGC por lo que se cumple el primero de los requisitos.

5. En cuanto al segundo elemento, el apartado 1 del artículo 1 LCGC define a las condiciones generales de la contratación como aquellas 'cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

6. Tal precepto ha sido desarrollado por la STS de 9 de mayo de 2013 , en cuyos fundamentos jurídicos 137 y 138, establece un elenco de cuáles son los presupuestos que deben concurrir para que una cláusula tenga la consideración de condición general de la contratación:

'a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

138. De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que 'la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual', y que '[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores'.

7. Tal jurisprudencia ha sido posteriormente ratificada por el Pleno del TS en sus sentencias de 8 de septiembre de 2014 y 24 y 25 de marzo de 2015 y 29 de abril de 2015 .

8. Centrándonos ya en la cláusula del IRPH, la misma tiene el carácter de contractual y si bien es cierto que es un índice oficial, pues se fija por el banco de España y se publica en el BOE, su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores no es obligatoria pues no viene impuesta por ninguna normativa legal sino que era el índice que voluntariamente tomaban como referencia algunas cajas de ahorro, en todas o en algunas operaciones de préstamo hipotecario, para fijar el precio, esto es, las condiciones económicas a las que estaba dispuesto a prestar el dinero, lo cual es lícito según la libertad de precios que impera en todas las economías de mercado. Si a ello le añadimos que son cláusulas llamadas a incorporarse a una multitud de contratos y que son prerredactadas unilateralmente por la entidad bancaria, las convierte en una condición general de la contratación. De hecho, la praxis judicial demuestra que el cliente no tiene capacidad alguna de negociar la incorporación de esa cláusula, sino que forma parte de las condiciones que le impone el banco para concederle la financiación requerida a modo de oferta irrevocable, lo que ratifica la idea de que estamos ante una cláusula impuesta pudiendo entrarse por ende en el control de su posible abusividad.

TERCERO - El control de las condiciones generales sobre el objeto principal del contrato.

9. Hasta la STS de 9 de mayo de 2013 , se suscitaba la duda de si una condición general de la contratación afectaba al precio, si se podía o no entrar en el análisis de su abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones (control de contenido). El TS resuelve tal cuestión en los FJ 184 a 190 de su sentencia de 9/5/2013 , y llega a las siguientes conclusiones:

Primero, si es una CGC que no afecta al precio o retribución, se puede someter al control de abusividad de contenido, esto es, de si existe un desequilibrio de prestaciones o de derechos entre las partes, al control de transparencia y al control de incorporación.

Segundo, si es una CGC que afecta al precio o retribución, esto es, al elemento esencial del contrato, no se puede someter al control de contenido (falta de reciprocidad de prestaciones) pero sí al control de transparencia y al de incorporación siempre que se trate de un consumidor. Esto es, lo primero que habrá que analizar es si la cláusula desde un punto de vista gramatical, es oscura, ambigua, poco comprensible, etc. y si la respuesta es que no, entonces, el juez deberá examinar, de oficio o a instancia de parte, el control de incorporación, esto es, qué información se l dio al cliente tanto en la fase precontractual como en el mismo momento de la contratación tanto de su existencia como de sus efectos jurídicos y económicos.

10. A tenor de la citada sentencia, la cual reproduzco a continuación por la importancia de sus razonamientos jurídicos:

'El decimonoveno considerando de la Directiva 93/13 indica que '[...] a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor'.

185. De forma coherente con tal planteamiento, la expresada Directiva dispone en el artículo 4.2 que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

186. No define la norma qué debe entenderse por cláusulas 'que describan el objeto principal' del contrato o referidas 'a la definición del objeto principal', ante lo que la doctrina se halla dividida:

a) Un sector doctrinal diferencia entre las cláusulas 'principales' que son las que definen directamente el 'objeto principal' y las cláusulas 'accesorias' que no definirían el 'objeto principal'. Según esta tesis la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés realmente no regularía el precio pactado, ya que nada más se aplicaría en el supuesto de que se produjese la situación prevista como eventual.

b) Otro sector sostiene que para enjuiciar si una cláusula se refiere a la definición del objeto principal, hay que estar a la relación objetivo entre el objeto principal del contrato y la cláusula. Según esta postura, todo lo que se refiera al 'precio' en un contrato oneroso, por muy improbable e irrelevante que sea o pueda ser en la práctica, debe entenderse incluido en la excepción al control de abusividad previsto en la Directiva.

c) Un tercer sector sostiene que para decidir si una cláusula define el 'objeto principal' debe atenderse a la importancia que la misma tiene para el consumidor y su incidencia en la decisión de comportamiento económico. De acuerdo con esta posición las cláusulas referidas a situaciones hipotéticas que razonablemente se perciben como algo muy improbable carecen de importancia y entran a formar parte del 'objeto principal' del contrato incluso si se refieren al mismo.

187. Por su parte, el IC 2000 diferencia entre '[l]as cláusulas relativas al precio, en efecto, están sometidas al control previsto en la Directiva ya que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva'.

188. En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las 'cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y a 'la definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre 'elementos esenciales' y 'no esenciales' del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom )-, sino a si son 'descriptivas' o 'definidoras' del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al 'método de cálculo' o 'modalidades de modificación del precio'.

189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.

190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial.

11. En los fundamentos de derecho siguientes, analizaré la cláusula impugnada desde una triple perspectiva, esto es, si cabe o no someterla al control de abusividad en cuanto a su contenido, al control de transparencia y al control de incorporación.

CUARTO- Cláusula IRPH. Control de contenido.

12. En la medida en que el IRPH CAJAS (índice de referencia principal) y el CECA (índice de referencia sustitutivo), forman parte del precio y por tanto, del elemento esencial del contrato, no es posible someterlos al control judicial de abusividad en cuanto a su contenido (desequilibrio de prestaciones), debiendo prevalecer el principio de libertad de precios que rige en toda economía de mercado y de liberalización de intereses, al estar ante un contrato bilateral, con causa onerosa y que genera obligaciones recíprocas para ambas partes. Por este motivo, procede rechazar sin más trámites el argumento de la actora relativo al posible desequilibrio de prestaciones que genera el IRPH por la capacidad de influencia en su resultado que tiene una de las partes y no la otra, sin qué decir tiene que se trata de un índice oficial, fijado por el Banco de España y que se publica en el BOE. En este mismo sentido, STS de 9 de mayo de 2013 , con cita de sus sentencias anteriores 401/2010, de 1 de julio , RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre , RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre , RC 1074/2007 , y STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08 , doctrina reiterada por sus sentencias de pleno de 8 de septiembre de 2014 y 24 de marzo de 2015 o la SAP de Donostia (San Sebastián), de 24 de abril de 2015 , 9 de junio de 2015 , 10 de julio de 2015 , entre otras)

QUINTO- Cláusula IRPH. Control de transparencia.

13. Como decía al inicio de esta sentencia, el TS, en los FJ 198 y siguientes de su sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada en su sentencias de 8 de septiembre de 2014 y 24 y 25 de marzo de 2015 , distingue dos niveles en el control de transparencia: un primero, relativo a si la cláusula, en si misma considerada, desde un punto de vista gramatical, literal, etc. es o no clara, control de oficio que tiene su encaje legal en el artículo 5.5 LCGC a cuyo tenor -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, y Art. 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'. Superado ese primer nivel, pasamos al segundo en el que se determinará cómo se incorporó la cláusula al contrato, esto es, qué información se le dio al cliente de forma previa y en el mismo momento de la contratación de su existencia y contenido, para alcanzar la convicción de si aquél era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas que comportaba la inclusión de tal cláusula suelo en el contrato.

14. Entrando en el análisis del primer nivel de transparencia, la cláusula que establece el IRPH CAJAS como índice de referencia lo define como 'tipo medio oficial de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro'. Lo mismo cabe decir respecto del IRPH CECA. Dicha cláusula, leída de forma aislada y desde un punto de vista estrictamente gramatical o literal, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 , es clara y comprensible pues concreta cuál es el tipo de interés nominal que se tomará como referencia, que es un índice oficial y que se publica en el BOE, por lo que está a disposición del cliente si éste quiere consultarlo. Por tanto, se cumple el primer nivel de transparencia del artículo 80.1 TRLCU a cuyo tenor '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

15. Ahora bien, lo que habrá que analizar a continuación es cómo se incorporó esa cláusula al contrato, esto es, si el cliente fue informado de su existencia y de sus efectos jurídicos y económicos. En palabras del TS (FJ 215):

a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

16. De los documentos obrantes en autos, se puede concluir que se informó al cliente de las condiciones esenciales del contrato como el capital que le iban a prestar, el periodo de amortización para la devolución del préstamo y lo más importante, del interés remuneratorio que tendría que asumir como contraprestación por la concesión de ese préstamo. De hecho, no es creíble que el actor acudiera directamente a la notaría a ciegas, sin saber las condiciones esenciales del préstamo, entre ellos, qué capital le iban a prestar, cuál era el plazo de amortización y que precio tenía que pagar como contraprestación, el cual se calcularía a partir de un índice de referencia más un diferencial. Es decir, la cláusula suelo, pese a ser lícita, ha sido declarada nula por los tribunales en la mayoría de los casos porque el cliente contrataba un préstamo a interés variable cuando de repente y de forma sorpresiva, se convertía en un interés fijo, sin haber sido informado de ello. Pero en la cláusula de IRPH es distinto pues el préstamo sigue siendo a interés variable y lo único que cambia es el índice que se toma como referencia, pero no hay variación alguna entre las condiciones ofertadas y las firmadas, sin que el hecho de que los tipos de referencia hayan tenido distinta variación, sea motivo suficiente para declarar la nulidad del IRPH. El cliente sabía que estaba contratando un préstamo hipotecario a interés variable y como tal, sometido a un cierto riesgo ante la variabilidad y volatilidad del mismo y que ese interés variable se calcularía tomando como referencia un índice oficial (el IRPH), publicado en el BOE, el cual podía consultar, más el diferencial pactado y si quería consultar la diferencia entre índices, lo podía hacer perfectamente consultando el BOE. Por tanto, se cumple el segundo nivel de transparencia que es el control de incorporación.

17. Por todo ello, procede desestimar la acción principal que se ejercita en la demanda, debiendo declarar la validez de la cláusula de IRPH a la luz tanto de la LCG como del TRLDCU. En este mismo sentido, SAP de Pontevedra, de 3 de junio de 2016 (Roj: SAP PO 1138/2015 ), SAP de San Sebastián, de 24 de abril de 2015 , 9 de junio de 2015 , 10 de julio de 2015 , o la SAP de Zaragoza, de 18 de febrero y 29 de abril de 2015 , entre otras.

18. En relación a que el cliente no sabía cómo se calcula el IRPH, ello no constituye un elemento invalidante del consentimiento. Al contrario, el banco tiene que proporcionar al cliente aquella información que es relevante, necesaria y básica para comprender las condiciones esenciales del contrato sin entrar en muchas profundidades pues de lo contrario, podría producir el efecto adverso, esto es, una desinformación para el cliente. Por tanto, en este caso, no se considera que el banco hubiera incumplido su obligación de información al no explicarle cómo obtiene el Banco de España ese índice.

19. Es más, llama la atención que el actor solicite la anulación del IRPH por tal motivo cuando pide que se sustituya por el EURIBOR, otro índice también oficial, que se publica en el BOE y cuyo cálculo es todavía más complejo que el IRPH. De hecho, si hiciéramos un sondeo entre consumidores con préstamos hipotecarios con EURIBOR, seguramente, una inmensa mayoría no sepa cómo se calcula, sin que ello suponga, per se, que todos los préstamos hipotecarios con dicho índice de referencia sean nulos por error o vicio de consentimiento.

20. Por último, el hecho de que el IRPH sea superior o inferior a otros índices y los efectos económicos de la aplicación de esa cláusula, no influye en el hecho de que consumidor hubiera prestado su consentimiento válidamente pues éste siempre podría haber acudido a otras entidades bancarias para comparar otras fórmulas de financiación posible y escoger aquella que más se adecuara a sus necesidades.

SEXTO- Costas procesales

21. No procede condenar en costas a ninguna de las partes al estar ante un tema jurídicamente discutible y, aunque la posición mayoritaria de los juzgados y tribunales está siendo la de no apreciar la nulidad de la cláusula del IRPH, no se desconoce la existencia de algunas sentencias minoritarias que defienden su nulidad.

Fallo

Desestimo íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de don Juan Pedro , sin expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Firmado, don Alfonso Merino Rebollo, Magistrado Titular.

PUBLICACIÓN.La presente resolución ha sido leída en audiencia pública por el Sr. Juez que la firma en el día de su fecha, doy fe.

Recursos.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este Juzgado, para su resolución por la Audiencia Provincial.