Sentencia CIVIL Nº 59/2019, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 70/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA CON SEDE EN MELILLA
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 952698926/27 Fax: 952698932
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JBH
N.I.G. 52001 41 1 2019 0000175
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000070 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA
Procedimiento de origen: JVH JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000026 /2019
Recurrente: Isabel
Procurador: ISABEL HERRERA GOMEZ
Abogado: HAMED MOHAMED AL-LAL
Recurrido: Julieta , Leonor
Procurador: JOSE LUIS YBANCOS TORRES, JOSE LUIS YBANCOS TORRES
Abogado: FERNANDO MORILLO GONZALEZ, FERNANDO MORILLO GONZALEZ
SENTENCIA 59/19
Ilmos. Sres.:
D.FEDERICO MORALES GONZALEZ
Presidente
D. MARIANO SANTOS PEÑALVER
D. FERNANDO GERMAN PORTILLO RODRIGO
Magistrados
En MELILLA, a veinte de Septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de MELILLA, los Autos
de JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 26/2019, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION
N.4 de MELILLA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 70/2019, en los
que aparece como parte apelante, Isabel , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ISABEL
HERRERA GOMEZ, asistida por el Abogado D. HAMED MOHAMED AL-LAL, y como parte apelada, Julieta

Y Leonor , representadas por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE LUIS YBANCOS TORRES, asistido
por el Abogado D. MARIA FERNANDO MORILLO GONZÁLEZ, contra Sentencia de fecha 27/05/19, siendo
el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA, se dictó sentencia con fecha 27/05/19, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 70/2019 del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que, estimando íntegramente la demanda formulada por doña Julieta y doña Leonor , representadas por el Procurador de los Tribunales. Sr. Ybancos Torres, contra Morad Ouarti y doña Isabel , representados por el Procurador de los Tribunales Sra. Herrera, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los expresados demandados a que dentro del plazo de un mes desalojen y dejen a la libre disposición de la parte actora la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de Melilla, que actualmente vienen ocupando en precario, con apercibimiento de lanzamiento en otro caso. Siendo extensiva la condena a los referidos demandados y a quienes con él puedan compartir la utilización de la vivienda; sin perjuicio de que, en su caso, puedan actuarse las prevenciones establecidas en el art. 704.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello con expresa condena de los demandados al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación procesal de Isabel interpuso recurso de apelación en base a falta de legitimación activa 'ad causam', vulneración del contenido del art. 304 de la LECiv en relación con el artículo 24 de la CE sobre tutela judicial efectiva así como el art. 11 de la L.O.P.J., y en error en la valoración de la prueba practicada, recurso al que se opusieron Julieta y Leonor .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose la audiencia del día 19.09.19, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que con estimación de la acción de desahucio por precario ejercitada por las actoras decreta el desahucio de la demandada con apercibimiento de lanzamiento si así no lo hiciera, se alza en apelación su representación, quien en solicitud la revocación de la sentencia apelada opone al pronunciamiento de instancia la excepción de inadecuación de procedimiento por complejidad del objeto del debate derivada de la necesidad de discutir la validez del título posesorio de la parte actora y la falta de legitimación activa por insuficiencia del mismo.

La sentencia de instancia desestimó ambas excepciones. La primera, en base a la naturaleza plenaria y no sumaria del proceso de desahucio. Al respecto indica que: ' Debido al carácter plenario del juicio verbal de desahucio por precario, no existen limitaciones en las causas de oposición ni los medios de prueba que se pueden aportar al mismo; no existe limitación sobre el objeto del proceso ni de los medios de ataque y defensa de las partes'. La segunda, por considerar título suficiente del derecho de posesión de las actoras de la vivienda litigiosa 'el Auto de 11-11-2016 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia n° 3 de Marbella en el seno del procedimiento de división de herencia n° 646/2013 de dicho Juzgado y por el que se aprobaron las operaciones divisorias de los bienes dejados por doña Serafina y por Don Arturo , difuntos padres de las demandantes, adjuntándose escritura de protocolización de partición judicial de dicha herencia (de fecha 8 de Junio de 2017, n° 926 del Ilustre Notario de Madrid don Rafael González Gozalo)' . Añade que las alegaciones del demandado en cuanto a la ausencia de titularidad de las demandantes sobre el inmueble controvertido, pretenden confundir el objeto del litigio que versa sobre la vivienda construida sobre el solar propiedad del Estado y no sobre el propio solar. Y, que la existencia de la vivienda está acreditada por 'el informe pericial unido al procedimiento de división judicial de herencia n° 646/2013 del Juzgado de 1ª Instancia n° 3 de Marbella'. Concluye que la demandada no ha aportado título posesorio que justifique la posesión y disfrute de la vivienda, sin que la presentación de recibos de pago de tasas de licencia de obra menor, de agua y luz sea bastante a tales efectos.

La parte actora recurrida rechaza las excepciones propuestas por la demandada y considera acertados los argumentos de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Tras la reforma operada por la LECiv. 1/2000, el proceso de desahucio por precario, contemplado como modalidad del juicio verbal por razón de la materia en el artículo 250 número 1º apartado 2º de la misma, tiene naturaleza plenaria y no sumaria, por lo que cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Lo que constituye una de las principales innovaciones respecto a la regulación anterior prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, donde el ejercicio de la acción correspondiente se reducía a un juicio sumario de desahucio, con limitación de su ámbito al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae, y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o si el invocado es ineficaz y no se paga merced, de modo que cuando el tema de oposición planteado por el demandado era complejo, por obligar a un examen pormenorizado y reflexivo, había que recurrir al procedimiento ordinario, en cuyo curso tenía cabida el debate de los puntos en pugna, con la ventaja, además, de la obtención de la seguridad jurídica que presta la cosa juzgada material, de que está revestida la sentencia del juicio ordinario y que no ofrecía el procedimiento sumario de desahucio.

En definitiva, de acuerdo con la regulación de la actual LECiv., no cabe hablar de cuestión compleja, pues el juicio verbal a que remite el artículo 250 número 2º de la LECiv, no tiene naturaleza sumaria, sino que se trata de un juicio declarativo con plenitud de conocimiento y garantías procesales, como resulta del hecho de que no está incluido entre los que el artículo 447 de la propia Ley califica de sumarios, a efectos de excluir a la sentencia que recaiga de la producción de la eficacia de cosa juzgada. Se trata así de un proceso declarativo, plenario y con efectos de cosa juzgada, que se sigue por el trámite del juicio verbal por razón de la materia; y si alguna duda podía existir al respecto, las disipa el Legislador en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, justificando esta opción de negar el carácter sumario de este procedimiento en el hecho, explicitado en el apartado XII, último párrafo de la misma, de que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad; parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con la apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con la plena efectividad'.

Sin embargo, la modificación expuesta no es la única reforma operada por la nueva ley procesal del 2000. La dicción legal en la nueva y en la vieja ley procesal es distinta, pues mientras, en la nueva, sólo se permite la recuperación de la posesión, por este cauce procedimental, respecto de 'fincas cedidas en precario·', en la vieja ley se permitía la recuperación de la posesión, por el juicio de desahucio, respecto de 'fincas disfrutadas o tenidas en precario sin pagar merced'. De tal manera que, en la nueva ley rituaria, desaparece el concepto amplio de precario (posesión concedida, tolerada y sin título por ausencia originaria o sobrevenida) acogiéndose el concepto estricto o restringido del artículo 1.750 del Código Civil (posesión concedida). Y, así se desprende de la comparación entre lo que se decía en el número 3º del artículo 1.565 de la LECiv. de 1881 y lo que ahora se dice en el número 2º del apartado 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000.

Consecuencia de ello es que el procedimiento establecido en el artículo 250 número 1º apartado 2º de la actual LECiv., es solo idóneo para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida a título gratuito, en cuyo caso podrán utilizarse al efecto todos los medios de prueba recogidos en la Ley procesal, pues desaparece la antigua restricción en tal sentido. Pero, en cambio, no será cauce adecuado para todas aquellas situaciones, en las que, conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que podían ser incluidas en el concepto de precario.

Debe pues diferenciarse entre complejidad e improcedencia del proceso. La complejidad hace referencia a la posibilidad de discutir problemas jurídicos de fondo que excedan del mero examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, es decir, a la posibilidad de abordar y decidir cuestiones de naturaleza compleja, que presenten como dudosa la verdadera situación de los demandados respecto a los bienes objeto de desahucio, y, ello, con plenitud de los medios de prueba previstos en la ley. Por su parte, la improcedencia del proceso tiene lugar cuando la pretensión de quien acciona es distinta a la que dispone la Ley; que en el caso del desahucio por precario queda limitada a los supuestos en que la posesión haya sido cedida en precario.

A este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2017 afirmó que ' Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )'.

Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión sin título por la parte demandada o con título absolutamente ineficaz para destruir el de las actoras.



TERCERO.- Se discute también por la parte recurrente la suficiencia del título en que la actora funda su pretensión. Se dice que conforme al Registro de la Propiedad el titular de la finca es el Estado por lo que las actoras carecen de legitimación activa.

Ante todo, como indica la sentencia apelada el objeto del litigio gira en torno a la posesión de la edificación construida sobre solar ajeno del que es titular registral el Estado. Extremo sobre el que la parte recurrente pretende generar confusión al atribuir al Estado, titular del suelo, la titularidad de la vivienda, en cuanto, edificación construida sobre suelo ajeno.

La legitimación del precario no solo se otorga al titular de dominio inscrito sino el de cualquier derecho que otorgue el derecho a poseer, o a detentar con aprovechamiento de sus rendimientos, como el usufructuario, lo que lleva considerar una mayor amplitud de legitimación para su ejercicio.

Con carácter previo, respecto a los derechos sobre la edificación construida sobre predio ajeno, en tanto no se ejercita la opción de accesión del artículo 361 del Código Civil,- adquisición del dominio de lo construido(previo abono de las cantidades a que se refieren los artículos 453 y 454 del Código Civil ) o exigencia al que construyó del pago del precio del terreno-, nuestra doctrina jurisprudencial entiende que nos encontramos ante una situación de propiedad dividida, entre tanto ninguno de ellos adquiere la propiedad de lo construido. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2006 establece: ' La STS de 31 de diciembre de 1987 ha sentado que el artículo 361 del CC , previene que el dueño del terreno en que se edificase o sembrase de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 del propio Código, o a obligar al que edificó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró la renta correspondiente, lo cual interpretado no sólo en su sentido literal sino en el de que mientras esa indemnización no tenga efecto, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado y, por el contrario, el que edificó de buena fe tiene el derecho de retención establecido en el artículo 453 del propio Código ( SSTS de 18 de marzo de 1948 y 17 de diciembre de 1957 )'.

De otro lado, como indica la Sentencia núm. 521/2010 de la Audiencia Provincia de Las Palmas de Gran Canarias, Sección 4ª, mientras el titular del suelo ejercita el derecho de opción, el que ha construido tiene un derecho de retención que le vale como título contradictorio al de la propiedad del actor y por tanto legitima a la ocupante de la vivienda por ahora para no ser desposeída en un futurible juicio de desahucio por precario.

En definitiva, goza de título posesorio eficaz frente a una acción de desahucio del propietario del suelo y, por tanto, para proteger su posesión y, por ende, ejercitar a su vez la acción de precario contra el poseedor sin título.

Lo expuesto permite concluir que el que ha edificado sobre suelo ajeno ostenta, mientras no se ejercite el derecho de accesión por el dueño del suelo, un derecho de posesión sobre la edificación que le legitima para el ejercicio de la acción de precario.



CUARTO.-Tampoco merecen favorable acogida las críticas vertidas en el recurso de apelación sobre el pretendido error de la prueba practicada en relación a la prueba del derecho de las actoras sobre la edificación.

Sobre este punto, la parte actora ha aportado la certificación catastral de la edificación; el Auto de 11 de noviembre de 2016 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Marbella en el seno del procedimiento de división de herencia núm. 646/2013 de dicho Juzgado y por el que se aprobaron las operaciones divisorias de los bienes dejados por doña Serafina y por Don Arturo , difuntos padres de las demandantes, adjuntándose escritura de protocolización de partición judicial de dicha herencia (de fecha 8 de Junio de 2017, n° 926 del Ilustre Notario de Madrid don Rafael González Gozalo); y, los recibos de abono del IBI.

Es cierto que las certificaciones catastrales no constituyen prueba bastante para acreditar el dominio de la finca, sin embargo, sí constituyen indicios a valorar con otros medios probatorios. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que en un examen conjunto de la prueba, sí puede darse importancia a las certificaciones catastrales en unión del resto de la prueba documental.

En cuanto, a los recibos de pago del IBI también tienen relevancia probatoria, pues nadie paga impuestos ajenos.

Además, se ha aportado por la parte actora el auto dictado en procedimiento de división de herencia por el que se aprobaron las operaciones divisorias de los bienes dejados por los causantes de las actoras.

La valoración conjunta de los medios de prueba expuestos permite razonablemente considerar acredita la titularidad posesoria de las actoras sobre la vivienda edificada.

Por el contrario, los gastos de suministros, servicios y mantenimiento del inmueble cuyos recibos han sido emitidos a nombre de la apelada, y, a los que se hace referencia en el recurso carecen de eficacia, pues como indica la Sentencia núm.780/2019 de 25 de junio de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13ª, según doctrina jurisprudencial constante, el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso.

Por último, a propósito de la infracción del artículo 304 de la LECiv., que denuncia la parte recurrente por la incomparecencia de una de las actoras a la prueba de interrogatorio propuesta, como indica la doctrina sentada por la Audiencia Provincial de Madrid, por todas, Sentencia núm. 563/2012 de 20 septiembre de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª: ' 1º Ante todo, requiere el precepto que se haya propuesto el interrogatorio y la parte, consciente de ello, deje de asistir.

2º En todo caso, la sanción de la denominada ficta confessio, se deriva de los hechos 'en que dicha parte hubiese intervenido personalmente'.

Por tanto, no se puede referir a ese ficticio reconocimiento cualquier hecho, ni aun cuando el mismo pueda considerarse realizado en la órbita de la parte, sino que es preciso que el hecho que se tenga, de esa manera, por reconocido, sea de los que personalmente haya realizado el representante legal, cuando se trata de una persona jurídica.

De lo contrario, la parte proponente, habrá de precisar la persona que le interesa que declare, cuando menos como testigo, pero en todo caso, no se podrá desencadenar el reconocimiento ficticio sobre un extremo fáctico en el que el representante legal no haya intervenido.

3º La posible ficta confessio exige que la parte proponente haga consignar las preguntas que pretendía hacer al confesante incomparecido. Sólo así podrá determinarse si se refieren a hechos personales y perjudiciales, y sólo así podrá valorarse otro presupuesto previo: la admisibilidad de la pregunta.

4º Expuesto así el interrogatorio, si el Juez decide acoger el reconocimiento ficticio, se habrá de limitar, lógicamente, a aquellos hechos contenidos en las referidas preguntas. Y no, por extensión, a otros o a la generalidad de los manifestados en las alegaciones de la proponente.

5º Finalmente, la consecuencia prevista en el artículo 394 es una simple facultad, y en modo alguno una consecuencia automática ni menos aún imperativa. En ello han abundado los pronunciamientos de los Tribunales.

Particularmente, esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid ha tratado con suma prudencia esa facultad, siendo expresión de ello, entre las más recientes, la Sentencia de 13 de abril de 2011 , en la que decíamos que 'la incomparecencia de la demandada al interrogatorio no constituye automáticamente la ficta confessio a que se refiere el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tal precepto concede una facultad al Juez para llegar a esa conclusión, pero tal facultad ha de ejercerse en proporción a la necesidad o ineludibilidad de la prueba de interrogatorio, pues si el hecho puede probarse por otros medios, que no se intentan o no se agotan, no procede basar la sentencia en una simple ficción'. En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de esta Sección de 2 de febrero de 2.010 y 21 de octubre de 2.009 6º Y, como corolario a lo expuesto, no puede perderse de vista que la ficta confessio, que permite basar la decisión judicial en una base tan anómala como es la pura y simple ficción, se relaciona con el principio de buena fe procesal, siendo medio apto para reprimir la conducta obstruccionista de la parte a interrogar, pero también lo ha de ser para no dar carta de naturaleza a la petición de interrogatorio sorpresiva, que surge ante la inasistencia de la parte a la vista, de forma que, con ese remedio, se pretenda conseguir una ventaja para paliar la inconsistencia intrínseca de la posición que la proponente mantiene en el proceso'.

No existe por tanto la infracción pretendida.

En conclusión, no puede predicarse de la sentencia de instancia, que incida en error en la valoración de la prueba, como en definitiva se sustenta en el recurso de apelación, en un intento de hacer prevalecer la valoración de la propia parte, asumiendo una facultad que sólo recae en los Jueces y Tribunales ante los que se practica dicha prueba. Lo que nos lleva a la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos que este Tribunal hace suyos.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte demandada recurrente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 384 y 398 de la LECiv.

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Isabel Herrera Gómez, en nombre y representación de Dª. Isabel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Melilla, en los autos de Juicio Verbal Desahucio por precario nº26/2019, que ha dado lugar al Rollo de Apelación nº 70/19, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución.

Procede la imposición a la parte apelante de las costas vertidas en la alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.