Sentencia Civil Nº 591/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 492/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 591/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Rosa Fernández Núñez

Ramón Romero Navarro

Rollo de Apelación nº 492/11

Juzgado de Primera Instancia nº Uno

Algeciras

Procedimiento Civil nº 45/10

En Cádiz, a 15 de diciembre de 2011.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, por DON Juan Pablo , siendo parte apelada DOÑA María Teresa y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Nº Uno de los de Algeciras se dictó sentencia con fecha 14 de abril de 2011 cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando parcialmente la demanda principal formulada respectivamente por D. Juan Pablo, representado por el procurador D. Adolfo J. Ramírez Martín y asistido por el letrado D. Roberto Perea Salazar frente a Dña. María Teresa, representada por el Procurador D. José Pablo Villanueva Nieto y asistida del Letrado D. José Luis Fernández Díaz, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por ambos cónyuges con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando como efectos del divorcio los siguientes: 1.- La disolución por divorcio del matrimonio constituido por D. Juan Pablo y Dña. María Teresa . 2.- Se atribuya la guarda y custodia del hijo menor a la madre, manteniéndose ambos cónyuges en el ejercicio conjunto de la patria potestad. 3.- Por lo que respecta al régimen de visitas , el progenitor podrá tener al hijo menor los primeros y terceros fines de semana de cada mes, desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, así como los martes y jueves desde las 17:00 hasta las 20:00 horas. Cada progenitor podrá disfrutar de la mitad de las vacaciones escolares de Navidad , Semana Santa y Verano, siendo esta última disfrutada por periodos quincenales los meses de julio y agosto. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos , uno que iría desde el día 23 de diciembre a las 10:00 horas de la mañana, y el otro desde ese día y hora hasta el día de Reyes a las 17:00 horas. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, uno que iría desde el Viernes de Dolores a las 18:00 horas de la tarde hasta el Miércoles Santo a las 21:00 horas de la noche y otro desde ese día y hora hasta el domingo de Resurrección a las 21:00 horas de la noche. Y en las vacaciones de verano el progenitor recogerá al menor a las 12:00 horas de la mañana del primer día y reintegrarlo al domicilio materno a las 21:00 horas de la noche del último día, pudiendo el otro progenitor comunicarse con su hijo durante el mencionado periodo respetando el horario de actividades , comidas y descanso del menor. La entrega y recogida del menor se realizará en el domicilio materno. En caso de discrepancia en el disfrute de los periodos vacacionales por los progenitores, corresponderá a la madre elegir el primer año , es decir, los años impares y al progenitor los años pares. El régimen de visitas mencionado tendrá carácter de mínimo, estableciéndose un régimen de visitas amplio y libre en atención a las necesidades del menor y sin que se entorpezca el horario de actividades escolares , alimentación y descanso del menor. 4.- Procede fijar como pensión alimenticia para el menor la cantidad de 200 euros al mes, actualizables según IPC que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios del menor serán sufragados al 50% por los progenitores. Procede fijar como pensión alimenticia del padre a favor de sus hijos la cantidad de 400 euros mensuales, a razón de 200 euros mensuales por cada uno de los hijos, actualizables según IPC que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios serán sufragados al 50% por los progenitores. 5.- El uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuye a los hijos y a la madre. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Juan Pablo y admitido que fuera en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta audiencia. Y formado el Rollo, desestimado el recibimiento a prueba, se señaló el asunto para votación y fallo, quedando el recurso pendiente del dictado de nueva resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez , que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia DON Juan Pablo, censurando la atribución de la guarda y custodia del segundo de los hijos habido de su matrimonio con DOÑA María Teresa, aún menor, a dicha progenitora, con todas sus derivadas en el orden personal y económico, insistiendo el Sr. Juan Pablo en que le sea confiado, manteniendo la patria potestad compartida, con el reconocimiento del uso de la vivienda familiar , en la que permanece Doña María Teresa con el primogénito, ya mayor de edad, señalamiento del más amplio régimen de comunicaciones y visitas a favor de la madre, e imposición a la misma de las obligaciones económicas de rigor.

El atento y detenido examen de las actuaciones tomando esencialmente en consideración el informe del Equipo Psicosocial de Familia de Algeciras (folios 289 y siguientes de los autos) y el resultado de la exploración judicial del menor (folios 319 y 320), inclinan sin duda la pretensión nuclear del recurso y la atribución al progenitor disidente de la custodia de su menor hijo. Ciertamente, Mariano , nacido el 1 de diciembre de 1996, que -por tanto- hace pocos días ha cumplido los quince años de edad , sin descalificar ni poner en entredicho las aptitudes maternas, ha expresado con rotundidad su preferencia y deseo de vivir en compañía del padre, con el que permanece desde que surge la crisis conyugal, en julio de 2010, yéndose con el progenitor de la vivienda familiar. La edad juvenil del hijo y la madurez que los especialistas consultados le atribuyen (Vid, el sentido de la "Orientación" que culmina el dictamen psicosocial , folio 293 vto.), confiere especial relevancia a sus manifestaciones, en tanto expresan de manera clara, constante y argumentada su elección, que puede identificarse sin dificultad con el superior beneficio e interés tutelable, máxime cuando la convivencia con el padre, espontáneamente iniciada al escindirse el grupo familiar , se ha mantenido de una manera duradera y satisfactoria para el menor, añadiendo en abono de la medida razones de estabilidad y permanencia, especialmente necesarias en la edad del hijo.

Así las cosas, los motivos barajados en la sentencia para cancelar la situación creada y asignar la guarda de Mariano a la progenitora Sra. María Teresa, no pueden razonablemente prevalecer, pues el principio de unidad familiar, procurando la no separación de los hermanos, cede necesariamente en situaciones como expuesta, en que a diferencia del menor , que polariza nuestro debate, el mayor , Andrés, nacido el 11 de diciembre de 1991, ha optado y permanece, por su libre elección, con la progenitora en la que fuera vivienda familiar , sita en la C/ DIRECCION000 NUM000, piso NUM001 de Tarifa, como se apuntaba, lo que conjugado con la diferencia de edad entre ambos y su escasa convergencia, desautoriza el argumento. Y en cuanto al rendimiento académico de Mariano, su descenso y oscilaciones, tan frecuentes en las situaciones de tensión generadas por la separación de los padres, en especial cuando de adolescentes se trata, no pueden fundadamente vincularse a la guarda paterna y menor asistencia e intervención de la madre , de modo que la conclusión adelantada se abre paso sin dificultad, manteniendo a favor de esta última y en relación con el hijo separado de su compañía, un régimen de comunicaciones amplio y flexible, con los mínimos que la propia Sentencia instituye, acogiendo el régimen provisional establecido en el auto de 11 de noviembre de 2010, deslizando por error -que ahora salvamos- la división quincenal de las vacaciones de verano, que han de entenderse como resulta del conjunto regulado y su sistemática, escindidas en dos periodos, el primero desde el 1 de julio hasta el 31 de julio , y el segundo desde el 1 de agosto al 31 del citado mes, con las demás previsiones que la Juzgadora señala.

SEGUNDO.- Dicho cuanto antecede y acogiendo el recurso del Sr. Juan Pablo en cuanto a la guarda y custodia de su menor hijo Mariano, e institución entre éste y la madre separada de su compañía de contactos extensos y fluidos , la peculiaridad de la situación creada, lleva a desestimar la atribución al padre de la vivienda familiar y el señalamiento a cargo de la madre de pensión económica para las atenciones del menor, con adopción en ambos particulares de los postulados subsidiarios del propio apelante.

Como se ha adelantado, el hijo menor vive con su padre en un apartamento que se han procurado en la localidad , mientras el mayor, que acaba de cumplir los veinte años, continúa en la vivienda familiar en compañía de la madre, careciendo de autonomía económica e ingresos propios, de modo que su situación se inscribe sin dificultad en las previsiones del artículo 93.2 del Código Civil . Así las cosas, y por lo que a la vivienda familiar concierne, cumple que ella se mantenga la progenitora y el hijo que vive en su compañía, asumiendo, por lo demás , en cuanto alimentos, cada uno de los progenitores los gastos y atenciones del hijo con quien respectivamente conviven, según se estableciera, asimismo, por auto de medidas provisionales de 11 de noviembre de 2010, cual solicita subsidiariamente el apelante, y se dirá en la parte dispositiva.

Dada la naturaleza de las cuestiones sometidas y el resultado de esta alzada, no ha lugar a especial pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey ,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Juan Pablo contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº Uno de los de Algeciras, en fecha 14 de abril de 2011 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución en el particular relativo a la guarda y custodia del menor hijo de los litigantes, Mariano (punto 2 del fallo), que se atribuye al padre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad.

El régimen de comunicaciones y visitas entre Doña María Teresa y el menor hijo Mariano separado de su compañía, será el que se establece en el punto 3 de la parte dispositiva de la sentencia, corregido en el sentido que resulta del fundamento jurídico primero in fine .

El uso de la vivienda familiar corresponderá a la madre y al hijo con el que convive.

Cada uno de los progenitores se hará cargo de los alimentos, gastos y atenciones, del hijo que vive consigo.

No ha lugar a especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por el apelante.

Notifíquese esta Resolución a las partes , y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.