Sentencia CIVIL Nº 591/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1240/2017 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 591
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. José Antonio Córdoba García
En la ciudad de Jaén, a seis de Junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 596 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1
de Andújar, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1240 del año 2017 , a instancia de D. Luis Pablo Y Dª
Tarsila , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Francisca Paloma Sánchez,
y defendidos por el Letrado D. Vicente Laguna Sánchez; contra UNICAJA BANCO, S.A.U. , representado en
la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Oliva Moral Carazo, y defendido por el Letrado D. José
Enrique Amaro Mena.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Andújar con fecha 12 de Mayo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de don Luis Pablo y doña Tarsila contra la entidad UNICAJA BANCO, S.A. debo: Declarar nula y sin efecto, por abusiva, la cláusula suelo recogida en la estipulación TERCERA BIS del préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 11 de febrero de 2011 que dice textualmente :En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3#50 por ciento nominal anual.

Condenar a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del préstamo hipotecario.

Condenar a la entidad demandada a abonar a los actores las cantidades cobradas de más por su aplicación desde el inicio del préstamo con garantía hipotecaria, más intereses legales desde la fecha en que se produjo cada cobro indebido, debiendo a su vez recalcular y rehacer los cuadros de amortización del préstamo hipotecario en atención a la nulidad de la cláusula descrita.

Declarar la nulidad de la cláusula financiera sexta relativa a los intereses de demora con expulsión de dicha cláusula, y que el préstamo devengará hasta su completo pago el interés remuneratorio.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada al haber visto rechazadas sus pretensiones'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del Banco demandado en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso solicitando su revocación y la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por los actores solicitando la confirmación de la sentencia. Se remitieron por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 6 de junio de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia que estima la demanda, anulando la cláusula limitativa del tipo de interés y la de intereses moratorios insertas en el contrato de préstamo hipotecario concertado por los demandantes en fecha 11 de febrero de 2011, y condenando a la entidad demandada a la devolución de las cantidades abonadas de más por aplicación de las mismas, desde su misma celebración y hasta su eliminación, incrementada con los intereses legales devengados desde cada cobro, se alza la parte demandada, solicitando su revocación y la desestimación de la demanda.

Por la apelante se alega, frente a dicha sentencia, error en la valoración de la prueba, al discrepar de la realizada en la instancia, en relación a la existencia de información y de negociación, que se sostiene concurrió en el caso de autos en consideración a la intervención del Notario y la claridad de la cláusula; de lo que colige que se superan los controles de transparencia exigidos por la doctrina del Tribunal Supremo.

Y en cuanto a los intereses moratorios, también discrepa manteniendo que se fijaron conforme a los usos comerciales del tiempo de la escritura, y que cabe su moderación al referirse el TJUE a un ámbito de aplicación distinto del contemplado en el artículo 1108 del C.Civil .

A dicha impugnación se opone la parte actora que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, defendiendo los argumentos de la misma.

Segundo.- Revisadas las actuaciones, el recurso de la entidad demandada no podrá prosperar por cuanto no se aprecia el error alegado, siendo que en la sentencia se valora la prueba, argumentándose detallada y certeramente los motivos por los que la misma no acredita la existencia de negociación ni aún de información en cuanto a la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario, ni menos aún la información detallada y suficiente sobre su relevancia y transcendencia en la onerosidad del préstamo, al convertir subrepticiamente un préstamo a interés variable, en un préstamo a interés fijo, lo que sólo redunda en beneficio de la entidad prestamista.

Tercero.- Respecto a la prueba de la superación por la cláusula suelo de autos de los controles de transparencia exigidos por la doctrina del Tribunal Supremo, es evidente que los datos alegados no justifican la existencia de la información precontractual que se exige por la doctrina jurisprudencial como ya conoce perfectamente la parte recurrente.

No puede sino concluirse que no ha quedado acreditado que se informara en el sentido exigido por la constante doctrina jurisprudencial, de la existencia de la cláusula suelo y de su repercusión económica en el ámbito del propio contrato. Y es que efectivamente en primer lugar, no consta ni se justifica que le fuese entregado al prestatario ni folleto informativo, ni oferta vinculante con antelación suficiente en la que constara la limitación al tipo de interés, ni se justifica por la entidad bancaria y es ella la que dispone de la facilidad probatoria, que realizara simulaciones sobre los distintos escenarios de subidas y bajadas de interés, ni se presentaron aquellos cuadros comparativos con otras modalidades de préstamo, ni que se entregara el borrador para el previo estudio, no siendo suficiente para entender acreditado el conocimiento de los prestatarios, como se suele insistir y reiterar, la lectura notarial de la escritura como resalta la STS de 8-9-14 , de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir.

No puede, en consecuencia estimarse el motivo del recurso.

Cuarto.- Por lo que respecta a la cláusula de intereses moratorios, igual cabe decir, sin que desde luego puedan aceptarse las alegaciones sobre la moderación de la cláusula que pretende la parte demandada se realicen.

En la STS de 22 de abril de 2015 se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

Y posteriormente en la STS de Pleno de 3 de junio de 2016 , se extiende igual doctrina a los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda.

En ambas, se determina que el efecto de dicha nulidad no puede ser la moderación prohibida en relación a las cláusulas abusivas pactadas con consumidores, sino su expulsión del contrato conforme a la doctrina jurisprudencial comunitaria. Resultando en consecuencia que el único interés vigente es el pactado como remuneratorio hasta el completo pago del préstamo. Literalmente dice la última de las Sentencias citadas:

TERCERO Consecuencias de la declaración de abusividad 1.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero .

Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : 'Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada' En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.

2. - De este modo estimamos el recurso de casación, dejamos sin efecto la sentencia de apelación, asumimos la instancia y, conforme a lo argumentado, estimamos en parte el recurso de apelación, en cuanto que, si bien mantenemos la nulidad del interés de demora pactado del 19% decretada en la sentencia de primera instancia, declaramos que procede la aplicación del interés remuneratorio pactado.' Así pues, en el caso, habiéndose pactado un interés moratorio del 18%, sin que se haya acreditado que fuera negociado por los prestatarios, es clara su nulidad por abusiva, al resultar claramente desproporcionada en relación con lo que sanciona, debiendo ser expulsado del contrato sin sustituirse por ningún otro, de forma que el interés nominal pactado subsistirá hasta el completo pago del préstamo.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E.

Civil , deben imponerse las costas del recurso formulado por la demandada a la misma.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Andújar , con fecha 12 de mayo de 2017 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 596/2016, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia; con expresa imposición de las costas del recurso a la parte demandada apelante; declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1240 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Andújar, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.