Sentencia Civil Nº 592/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 332/2013 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 592/2013

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 332/13

Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro

Algeciras

Procedimiento nº 724/12

En Cádiz, a veintidós de noviembre de 2013.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DOÑA Soledad , siendo parte recurrida DON Abel y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Nº Cuatro de los de Algeciras se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2013 cuya parte dispositiva dice:

'Que ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA en parte presentada por el Procurador de los Tribunales Don Miguel del Valle Macías, en la representación que ostenta, DECLARO HABER LUGAR a modificar los pronunciamientos contenidos en la sentencia de divorcio entre las partes de fecha 1/12/11, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Algeciras , en los autos 1.328/10, en el siguiente sentido, y manteniéndose la validez de los demás pronunciamientos de la sentencia de divorcio no afectados por la presente: 1.- Se acuerda como régimen de visitas a favor del padre el de dos fines de semana al mes, que por motivos laborales del padre, deberá comunicar de manera fehaciente con al menos un mes de antelación a la madre. Para llevar a efecto dicho régimen de visitas, el primero de los fines de semana mensual que elija el padre deberá recoger a los menores a las 17 horas del viernes en El Puerto de Santa María en el domicilio materno y reintegrarlos el domingo a las 19:30 horas en el mismo lugar. El segundo fin de semana que elija el padre, la madre deberá trasladar a los menores hasta el domicilio paterno sito en Algeciras de forma que los entregue el viernes a as 18 horas y los pueda recoger en el mismo lugar a las 18 horas del domingo. 2.- Se reduce la pensión alimenticia a la suma de 250 euros mensuales que el padre deberá ingresar en la cuenta corriente que designe la madre en los cinco primeros días de cada mes, con las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios se dividirán por mitad, previa su justificación por cualquiera de los progenitores que promueva su pago. 3.- Se declara la extinción de la pensión compensatoria. 4.- Se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar sita en Algeciras mientras los hijos residan en El Puerto de Santa María. 5.- Sin expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DOÑA Soledad y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el rollo, se señaló el asunto para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Recortada justamente en la instancia la pensión alimenticia a cargo de DON Abel con destino a los dos hijos habidos en común con DOÑA Soledad , Bárbara y Claudio , nacidos respectivamente el NUM000 de 2000 y NUM001 de 2003, confiados a la madre, que se sitúa en 250,00 euros cada hijo - 500 en total- en lugar de los 400,00 establecidos en el convenio regulador de su divorcio, aprobado por sentencia de 1 de diciembre de 2011 (800,00 euros total); y cancelado el uso de la vivienda familiar de Algeciras 'mientras los hijos residan en El Puerto de Santa María', el pronunciamiento judicial ha de ser en ambos puntos confirmado, con desestimación del recurso de la progenitora, que interesa mantenga el importe de los alimentos para los hijos y la atribución del uso de la vivienda de Algeciras.

Ciertamente, la Sra. Soledad que carecía de trabajo e ingresos en ocasión del divorcio, ha aprobado las oposiciones al Cuerpo de Funcionarios de Instituciones Penitenciarias, hallándose en periodo de prácticas del Cuerpo de Ayudantes en el Centro Penitenciario Puerto III, de la localidad de El Puerto de Santa María, a donde se ha trasladado en compañía de los hijos bajo su guarda, percibiendo con unos haberes netos de unos 1.200 euros mensuales. Así las cosas, dado que a la progenitora se encuentra ahora en situación de contribuir a los alimentos de sus hijos no sólo con su dedicación y trabajo personal, sino además mediante las aportaciones necesarias hasta complementar la pensión paterna, la reducción de ésta última responde justamente al nuevo estatus laboral de la madre y su obligada concurrencia en la prestación de alimentos, en función del caudal y demás circunstancias del caso.

En cuanto a la cancelación del derecho de uso de la vivienda familiar en Algeciras, originariamente atribuido a los hijos y a Sra. Soledad , consta -como se ha dicho- que la progenitora ha accedido a un empleo público como funcionaria, cuya efectividad exige un periodo de prácticas que desarrolla en El Puerto de Santa María, donde vive con los hijos a su cuidado. En estas circunstancias, la pérdida de efectos del derecho sobre la vivienda, máxime cuando se concibe en términos temporales o provisorios ('mientras los hijos residan en el Puerto de Santa María', Sic, punto 4 del fallo apelado), a modo de suspensión, que el Sr. Abel no discute, debe también el recurso claudicar, pues la medida encuentra justificación cumplida en la nueva y contingente situación creada.

SEGUNDO.-Se cuestiona, asimismo por la recurrente la imposición judicial de trasladar a los hijos a Algeciras en orden a la efectividad de las visitas de fines de semana alternos señaladas para la comunicación de los hijos con el progenitor separado de su compañía, que permanece en dicha ciudad, colocando a cargo de la progenitora el traslado y recogida de los hijos en Algeciras una de cada dos visitas de fin de semana, y en este sentido debe la apelación prosperar. Ya puede inferirse de lo expuesto que el cambio de residencia de la madre y los hijos no ha sido precisamente caprichosa, sino consecuencia ineludible del empleo público a que ha accedido; y no parece, además, por sus características dotada de estabilidad o permanencia. Dicho lo cual, cabría añadir que de mantenerse la previsión que la sentencia establece (punto 1, in fine, del apartado dispositivo) supondría para el progenitor beneficiarse económicamente de la situación lograda por la madre, reduciendo sus aportaciones para los hijos, pero eludiendo al propio tiempo las molestias o inconvenientes que en el plano personal de las relaciones paternofiliales, siquiera accidentalmente, comporta, razones todas que inclinan la estimación del recurso única y exclusivamente en este aspecto, como se expresará en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando sólo en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Soledad contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de los de Algeciras, en fecha 27 de febrero de 2013 , DEBEMOS REVOCARdicho pronunciamiento en el único sentidode dejar sin efecto la previsión de desplazamiento materno en orden al ejercicio del derecho de visitas del progenitor (punto 1, in fine, del fallo); en cuanto al resto de sus postulados desestimamos el recurso y CONFIRMAMOSla referida resolución en sus propios términos, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.