Sentencia CIVIL Nº 592/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 770/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1103142C20150001712
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 770/2018
Asunto: 500748/2018
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 770/2015
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE SAN FERNANDO
Negociado: JR
Apelante: Pedro Enrique y Encarna
Procurador: MARIA SOLEDAD CAUTO GARCIA y MARIA JOSE HEREDIA LOSADA
Abogado: MARIA SALUD LUNA RODRIGUEZ y MANUELA MARTINEZ BLANCA
Apelado: Pedro Enrique y Encarna
Procurador: MARIA SOLEDAD CAUTO GARCIA y MARIA JOSE HEREDIA LOSADA
Abogado: MARIA SALUD LUNA RODRIGUEZ y MANUELA MARTINEZ BLANCA
S E N T E N C I A nº: 592 / 2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia San Fernando nº 2
Procedimiento Divorcio nº 770/15
Rollo de Apelación núm 770
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 30 de Octubre del 2018
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Divorcio, en el que
figura como apelante Dª. Encarna , representada por la Procuradora Sra. Mª José Heredia Losada, asistida
por la Abogada Sra. Manuela Martínez Blanca,, siendo también apelante D. Pedro Enrique , representado por

la Procuradora Sra. Soledad Cauto García, asistido por la Abogada Sra. Mª Salud Luna Rodríguez; actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de San Fernando, se dictó sentencia con fecha 1 de marzo de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dª Encarna contra D. Pedro Enrique , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, indicados en los apartados 1º a 3º de este fallo, adoptando como medidas definitivas, las señaladas como 4ª y siguientes del fallo de esta sentencia: 1º) La cesación de la presunción de convivencia conyugal.

2º) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio hasta ahora subsistente, a cuya liquidación se procederá por los trámites previstos en la Ley 1/2000.

4º) Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 de la localidad de San Fernando (Cádiz) a Dª Encarna , a quien le corresponde sufragar los gastos generados por el uso de dicho domicilio, debiendo ser sufragada por ambos al 50% la carga hipotecaria.

5º) En concepto de prestación compensatoria el D. Pedro Enrique abonará a Dª Encarna , una pensión compensatoria en cuantía mensual de trescientos euros -300€- que se abonará mensualmente, con carácter anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe esta última.

La referida pensión deberá abonarse por el obligado desde la fecha de esta sentencia.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.' La cual fue aclarada mediante Auto de fecha 30 de octubre de 2017 cuya Parte Dispositiva literalmente transcrita dice: ' SE ACUERDA ACLARAR LA SENTENCIA recaída en esto autos en fecha 1 de marzo de 2017 en el sentido de aclarar el fallo de dicha resolución, en lo referente a la medida cuarta, que quedará fijada en los siguientes términos: 4º) Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 de la localidad de San Fernando (Cádiz) a Dª Encarna , a quien le corresponde sufragar los gastos generados por el uso de dicho domicilio, debiendo ser sufragada por ambos al 50% la carga hipotecaria, sin perjuicio de que el abono de dicho concepto por uno sólo de los cónyuges sea computado como crédito a su favor a la hora de llevar a cabo la liquidación del régimen económico matrimonial'.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª. Encarna y por la representación de D. Pedro Enrique se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado de los referidos escritos de apelación a la parte contraria por término legal para que pudieran formular escrito de oposición o impugnación, los cuales una vez presentados fueron unidos a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, dictándose sentencia en fecha 13-6-2018, que fue posteriormente anulada por auto de 31 de Julio del 2018, señalándose nueva votación y fallo de la causa, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se discute por ambas partes en esta alzada la cuestión relativa a la pensión compensatoria, tanto en relación a su cuantía como su duración. Como paso previo es preciso indicar que la pensión compensatoria que establece el art. 97 del C.Civil, se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que el hecho de la separación o divorcio le impone un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, pensión que responde a una finalidad cual es, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2.12.87, que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio. Esta peculiar naturaleza de la pensión compensatoria ha llevado a declarar que no es una renta absoluta e ilimitada en el tiempo, porque sería una carga insoportable para el obligado a abonarla y un beneficio y enriquecimiento injusto para quien la recibe, debiendo conectarse necesariamente con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un status económico autónomo para el cónyuge, perjudicado y con la posibilidad real de acceder al mercado de trabajo, valorando, asimismo, su edad, años de matrimonio, cualificación profesional y demás circunstancias para, como juicio ex ante, establecer el período de duración de la pensión, sin perjuicio de adoptarla sin fijación de plazo en los casos que proceda, o declarar no haber lugar a la misma. En el presente supuesto, es claro que se produce un desequilibrio, pues la esposa no ha trabajado a lo largo del matrimonio, siendo el marido quien de hecho trabajaba, y si bien la esposa en una determinada época se incorporó al negocio del marido, ambas partes coinciden en que no existió una verdadera incorporación al trabajo, ya que no iba ni trabajaba, sino unicamente figuraba como autónoma para poder en su día cobrar una pensión por tanto, producida la separación de hecho, incluso ha dejado de figurar en dicha empresa y el dinero que se le entregaba, que era al parecer para la familia, tampoco lo percibe, no teniendo ingreso alguno. En cuanto a la cuantía de la misma, aparece en los autos que el marido con su empresa tiene beneficios, que los ingresos son bastante amplios aunque también tenga gastos, pero lógicamente de esos salarios que figuran como gastos, al menos 1.038 € mensuales son los que percibía oficialmente y como autónoma la esposa, con lo cual, y desaparecido ese abono, los beneficios son aun mayores. En consecuencia valorando todas esas circunstancias, el tiempo de duración del matrimonio, la situación de la esposa, la edad de la misma (63 años), falta de dedicación anterior al trabajo, falta de preparación, y esencialmente los ingresos de la unidad familiar, e incluso el novel de vida que ostentaba el matrimonio antes de la separación, debe señalarse 400 € mensuales como pensión compensatoria en lugar de los 300 € señalados en la sentencia de instancia. En cuanto a la duración de dicha pensión, impugnada expresamente por el marido, es preciso indicar que en relación a ello, nuestro TS en sentencia de 6 de octubre de 2017, con cita de otras sentencia, indica que 'La primera de las sentencia citadas n.º 304/2016, de 11 mayo , con cita de otras anteriores, dice que ' (...) las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sean en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquélla sea consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia'. La sentencia de pleno de 5 de septiembre de 2011 viene a decir que 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'.'. En consecuencia no procede como indica la sentencia citada 'fijar un límite temporal cuando no existen perspectivas de que la ahora recurrente pueda restablecer el equilibrio por sus propios medios', pues la alegada posibilidad de obtener una pensión, no cabe reconocerla anticipadamente, sino en su caso cuando se produzca y si se produce, se deberá acudir a entablar un proceso de modificación de medidas, y en cuanto al resto de las alegaciones realizadas, no son sino suposiciones o comentarios de terceros acerca de si trabaja o no de peluquera etc..., o si sus hermanos le dan más o menos para alimentarse, pero el punto esencial que nuestro TS está exigiendo a efectos de fijar o no temporalidad en la percepción, es decir, el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes, no puede superarse en el actual procedimiento, atendiendo especialmente a la edad (63 años) y falta de preparación, sin perjuicio de que si en un futuro se superase el desequilibrio se pueda acudir a una Modificación de Medidas, por lo que en principio y a los efectos de recurso, procede desestimar dicha alegación, desestimando el recurso y manteniendo en este punto la sentencia recurrida, todo ello con imposición al mismo de las costas de su recurso. .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pedro Enrique , y estimando parcialmente el interpuesto por la representación de Dª Encarna ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de San Fernando en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de establecer la pensión compensatoria señalada en favor de Dª Encarna por un importe de 400 € mensuales, en lugar de la previamente establecida, cantidad ésta que se abonará y actualizará como viene establecido en la sentencia recurrida, que se mantiene en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición a Dª Encarna de las costas de su recurso, acordando la devolución del depósito constituido, e imponiendo a D. Pedro Enrique las costas del recurso interpuesto por el mismo.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.