Sentencia CIVIL Nº 592/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 293/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 293/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1927/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 592
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Granada a 23 de julio de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 293/2019, en los autos de
juicio ordinario nº 1927/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda
de don Ricardo y doña María Cristina , representados por la procuradora doña Mª Luisa Labella Medina y
defendidos por el letrado don Ramón Alfonso Tirado Rodríguez; contra Unicaja Banco SAU, representado por
la procuradora doña Beatriz Carretero Gómez y defendido por el letrado don José Ramón Márquez Moreno.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Ricardo y Da. María Cristina frente a la entidad UNICAJA BANCO, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la clausula financiera 5a, gastos a cargo del prestatario, contenida en la escritura de constitucion de hipoteca de fecha de 3 de abril de 2009, otorgada ante el Notario D. Juan Bermudez Serrano, al num. 944 de su protocolo, debiendo tenerse por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolucion a los actores de la cantidad de 635,56 euros, mas los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.

En relacion a las costas, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 19 de marzo de 2019 y formado rollo, por providencia de 5 de abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 15 de julio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 26 de septiembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo de 3 de abril de 2009 y del acuerdo privado suscrito el 18 de noviembre de 2013, indemnizándose a la actora en la cantidad de 10.339,45 € más los intereses legales y, subsidiariamente, se condene a la demandada a indemnizarla con la cantidad que proceda hasta la firma del contrato privado de 18 de noviembre de 2013. Asimismo, se solicita la nulidad de la cláusula de imposición de gastos a cargo del prestatario condenándoles a abonar la cantidad de 3264,10 € más los intereses legales.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula de gastos y condenando a la demandada a la devolución de 635,56 €, sin embargo, desestima la pretensión de nulidad de la cláusula suelo y del contrato privado de 2013 que considera plenamente válido y al que otorga efectos novatorios.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación que basa en la errónea interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicable sobre la validez de los acuerdos privados.

La parte demandada-apelada formula escrito de oposición al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: La parte apelante funda su recurso en la errónea aplicación de la normativa y jurisprudencia aplicable sobre la validez de los acuerdos privados suscritos por las entidades financieras con los consumidores, así como la incidencia que tienen sobre las cláusulas suelo incorporadas en las escrituras de préstamo.

Comenzando por el análisis del acuerdo privado suscrito por las partes el 18 de noviembre de 2013, no hay duda de que se trata un contrato cuyas cláusulas están prerredactadas por la entidad demandada por lo que, no habiéndose alegado la existencia de ningún vicio del consentimiento, para determinar su validez debe ser sometido al análisis del control de transparencia de las cláusulas abusivas lo que requiere examinar las circunstancias concurrentes en el momento de la contratación.

En la demanda, no se exponen los argumentos que determinen que el acuerdo de junio de 2013 no sea transparente, pues el hecho de que la cláusula fuera impuesta no implica per se que incumpla los requisitos de transparencia. El acuerdo controvertido tiene por objeto la revisión del tipo de interés, ningún problema de comprensión puede apreciarse en la aplicación de un tipo fijo del 3,25, en el periodo comprendido entre el 4 de octubre de 2013 al 4 de octubre de 2016 y la supresión a partir de entonces del tipo mínimo. En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 13 de septiembre de 2018 en el que se hace constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '... sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debeimpedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.

Ahora bien, se ha destacar que el acuerdo no incluye un pacto transaccional por el que se renuncie al ejercicio de la acción de nulidad a cambio de la modificación del tipo de interés o de la eliminación del tipo mínimo aplicable al préstamo, por lo que en ningún caso podemos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación. La mera existencia de un pacto para la supresión o rebaja de la cláusula suelo, no impide que pueda declararse la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.

Por tanto, si bien procede confirmar el pronunciamiento relativo a la validez del acuerdo privado de 18 de noviembre de 2013, en la medida que tal y como se ha analizado este pacto no tiene efectos convalidantes, no cabe eludir el análisis de la pretensión de nulidad por abusiva de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 3 de abril de 2009, y ello sin perjuicio que deba ser tenido en cuenta en la determinación del cálculo de las cantidades indebidamente abonadas por la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario en el caso de que sea declarada nula.



TERCERO.- Siguiendo con el análisis de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario, en primer lugar, dada la insuficiencia de los medios de prueba propuestos por la demandada en aras a acreditar el carácter negociado de la cláusula, debemos afirmar que nos encontramos ante una condición general de la contratación. En este sentido es de aplicación al caso de autos lo dispuesto en la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.' Una vez declarada el carácter de condición general de la contratación, la cláusula impugnada ha de ser sometida al control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, debiéndose concluir que, analizada la prueba practicada, no puede entenderse superado el doble filtro de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Las SSTS de 9 de marzo y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, así como la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

La parte demandada no justifica la entrega a los prestatarios de ningún tipo de información precontractual.

Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se explique la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. Tampoco se ha acreditado cual fue la información que recibieron los demandantes sobre la incidencia que tendría la cláusula suelo en la vida del préstamo.

Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren cinco de los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente al demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

No habiendo superado la cláusula impugnada el control de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por el Notario de Armilla D. Juan Bermúdez Serrano con n. º de protocolo 944 el 3 de abril de 2009.

Como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario, conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 se condena a la entidad demandada a devolver a la parte actora las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Ahora bien, en la medida que se ha declarado la validez del acuerdo firmado en noviembre de 2013 al estimarse que este contrato no constituye una convalidación de la cláusula declarada nula sino una revisión de las condiciones financieras rechazando el carácter transaccional del documento, procede estimar la pretensión subsidiaria del recurso de apelación debiéndose limitar la condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por la cláusula suelo a la fecha de eficacia del acuerdo privado de 18 de noviembre de 2013.



CUARTO.- Al haberse estimado la pretensión subsidiaria del recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

ESTIMAMOS la petición subsidiaria del recurso de apelación, interpuesto por D. Ricardo y Dª María Cristina , contra la Sentencia de 19 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos 1927/2017, reformando la misma en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura pública autorizada por el Notario de Armilla D. Juan Bermúdez Serrano con n. º de protocolo 944 el 3 de abril de 2009, condenando a la entidad financiera demandada a recalcular las cuotas satisfechas en el préstamo, debiendo reintegrar a los demandantes las cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de la cláusula suelo hasta la entrada en vigor del acuerdo de fecha 18 de noviembre de 2013, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Magistrado Iltmo. Sr. D. Enrique Pinazo Tobes voto en Sala pero no pudo firmar.