Sentencia CIVIL Nº 592/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 210/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00592/2019

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSZ

N.I.G.37274 42 1 2009 0002892

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2019

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000264 /2018

Recurrente: Genaro

Procurador: LAURA NIETO ESTELLA

Abogado: MARTA BOLIVAR LAGUNA

Recurrido: Evangelina

Procurador: MARIA ELENA GOMEZ DE LIAÑO DIEGO

Abogado: MARIA JOSE RUANO BARROSO

S E N T E N C I A nº 592/2019

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON EUGENIO RUBIO GARCIA

DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ

En la ciudad de Salamanca a veintinueve de noviembre del año dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 264/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad, Rollo de Sala Nº 210/2019; han sido partes en este recurso: como apelante-demandante Don Genaro representado por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella y bajo la dirección de la letrada Doña Marta Bolívar Laguna y como demandada-apelada Doña Evangelina representada por la Procuradora Doña María Elena Gómez De Liaño Diego y bajo la dirección de la Letrada Doña María José Ruano Barroso y el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el Juzgado Primera Instancia Nº8 de Salamanca, en los autos nº 264/2018, se dictó sentencia en fecha 15 de enero de 2019 cuya Fallo es el siguiente:

'DESESTIMOla demanda interpuesta por D. Genaro representado por la procuradora Dª Laura Nieto Estella frente a Dª Evangelina, representada por la procuradora Dª Elena Gómez de Liaño Diego, siendo parte el Ministerio Fiscal, y en consecuencia NO HA LUGARa la modificación de las medidas matrimoniales vigentes.

No ha lugar a expresa imposición de costas........'

SEGUNDOContra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella en nombre de Don Genaro, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, dicte resolución por la que dicte sentencia revocando íntegramente la de instancia, y resolviendo sobre la cuestión que es objeto del proceso sobre la ampliación del régimen de visitas conforme se solicita en el petitum de nuestra demanda, así como la ampliación conforme calendario escolar de las vacaciones de Navidad y verano, con una distribución de las mismas en quincenas y períodos de días no lectivos de junio y septiembre, así como puentes festivos, y ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se dicte sentencia que desestimen en su integridad el recurso interpuesto, todo ello con imposición de todas las costas causadas en esta alzada al apelante.

Por el Ministerio Fiscal se presenta escrito en fecha 6 de marzo de 2019 donde señala por los motivos que expresa en el mismo que interesa la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo Nº 210/19 y se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 28 de noviembre del presente, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eugenio Rubio García

Fundamentos

PRIMEROFrente a la sentencia dictada por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad, en los autos de Modificación de Medidas nº 264/2018, la defensa jurídica de Don Genaro recurre en apelación interesando que se revoque la resolución únicamente en los pronunciamientos relativos a la extensión del régimen de visitas solicitando que sobre la ampliación del régimen de visitas

En el sentido de que se le concedan visitas intersemanales (hijo podrá estar con su padre los martes y jueves, desde la salida del colegio que lo recogerá hasta las 21 horas que lo dejará en casa de la madre.) y durante las vacaciones rija el siguiente régimen

Vacaciones de verano .-se repartirán en quincenas más los días no lectivos de junio y septiembre; siendo las quincenas y días no lectivos alternativos, de manera que un progenitor no podrá disfrutar dos quincenas seguidas o una quincena y días no lectivos de junio y septiembre seguidos.

Vacaciones de Navidad.-se repartirán en dos períodos, siendo el primero desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre; y el segundo desde el 30 de diciembre hasta el primer día de colegio que deberá llevarlo el progenitor que tuviera al menor consigo el último período de vacaciones.

Semana Santa.-por mitad.

Puentes.-el menor permanecerá con el progenitor que le correspondiera estar con él el fin de semana que se convierta en puente.

SEGUNDOEl punto de partida es la esencia misma del procedimiento que nos ocupa, modificación de medidas definitivas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de la adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011, recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó las medidas que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de las medidas, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO.Aplicando la doctrina general al caso que nos ocupa refiriéndonos en primer lugar a la ampliación del régimen de visitas intersemanales, hay que señalar que no se dan los presupuestos para una modificación de medida, no solo porque salvo el trascurso del tiempo no ha existido ninguna otra variación que justifique dicha modificación, sino porque la modificación en los términos solicitados se considera que no sería beneficiosa para el menor

En este extremo es rotunda y sólida la motivación expuesta en la sentencia recurrida cuando se señala que El principal obstáculo para unas visitas entre semana es la distancia de DIRECCION000 (a 40 kilómetros de Salamanca), donde vive el padre, que tiene un coste muy alto en desplazamientos a cambio de poco tiempo, con perjuicio de las actividades del menor y de sus rutinas.'

En el recurso se viene a señalar que esta argumentación es errónea ya que la finalidad es que las vistas se realicen en Salamanca, y que el demandante tiene familia directa en Salamanca, contando de esta forma con de lugares adecuados en los que puedan llevarse a cabo las visitas con su hijo.

Sin embargo, esa alegación no puede prosperar, porque ninguna prueba se ha practicado a este respecto, y por otra parte dejar el lugar de las visitas a distintos domicilios de familiares que ni siquiera están identificados no se considera que sea beneficioso para el menor, máxime cuando en el informe del equipo técnico se señalar que el menor muestra miedo hacia la figura paterna, lo que interfiere de forma negativa en su vinculación con el progenitor, y que la relación entre progenitores es conflictiva.

En consecuencia, una fijación de vistas entre semana en estas circunstancias se considera que sería fuente continua de conflictos entre ambos progenitores que no favorecería los intereses del menor.

Por todo lo expuesto el recurso de apelación no puede prosperar en este sentido.

En relación con el régimen de vacaciones tenemos que señalar que en realidad la petición de concreta en la forma de ejercicio de esta en relación con el periodo de vacaciones de verano que sería por quincenas y en ampliar el régimen a los días de vacaciones de junio y septiembre.

Actualmente los progenitores tienen distribuido los meses de julio y agosto, de forma completa para cada uno de ellos de forma alternativa. No se ha practicado ninguna prueba que acredite la razón por la que este régimen ha de ser modificado, no aportándose ninguna prueba relevante en relación con este extremo. La mera alegación en el recurso de apelación de que es lo que vienen haciendo los cónyuges hasta la fecha no es justificación suficiente, cuando ningún elemento de prueba se ha practicado sobre este extremo y la parte apelada se opone de forma rotunda al cambio.

En relación con la ampliación del periodo de naciones a los días no lectivos de lo meses de junio y septiembre, tenemos que señalar que en la Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2009 se señala en relación a las naciones de verano el siguiente régimen 'en las vacaciones veraniegas gozara el padre a la compañía de su hijo en el mes de julio en los años pares y en el de agosto los impares, alternándose padre y madre anualmente, debiendo permanecer con la madre durante los periodos escolares' (Subrayado es nuestro).

De este párrafo y de la concesión por mitades de las vacaciones de Navidad y Semana Santa a cada uno de los progenitores se deriva que la intención en el momento de acordare esta medida es que los periodos de vacaciones los disfrutara el menor con los progenitores de forma equitativa.

En consecuencia, teniendo en cuanta que en la actualidad los periodos de vacaciones escolares alcanzan fácilmente prácticamente dos semanas los meses de junio y septiembre, no se considera adecuado que se limite el régimen de visitas al progenitor, durante este periodo, cuando además se fijó en sentencia que el menor pasara íntegramente con cada progenitor de forma alternativa los meses de julio y agosto. En consecuencia, esta ampliación no se considera que perjudicara al menor, ya que no es sino una prolongación del régimen de los dos meses inmediatamente anteriores o posteriores a estas fechas.

En consecuencia, en este punto si debe prosperar el recurso de apelación y considerar que los días de vacaciones correspondientes a los meses de junio y septiembre, se distribuirán entre ambos progenitores, correspondiendo el mes de junio al progenitor que no vaya a tener al menor en su compañía el mes de julio y el mes de septiembre al progenitor que no haya tenido el menor en su compañía el mes de agosto.

En relación con los periodos de vacaciones de Navidad y Semana se mantienen en los términos establecido en la Sentencia al ser la petición de la parte apelante en este extremo practicante coincidente con el régimen ya existente.

En relación con la petición sobre puentes, la misma regla ya esta establecida en la sentencia cuando se señala que 'en lo relativo a los puentes escolares los disfrutara el progenitor al que corresponda estar con el niño este fin de semana'.

Por ultimo en relación a ampliar los fines de semana alternos hasta el lunes a la entrada del colegio se entiende que dicha petición no puede prosperar si consideramos la corta edad todavía del menor 11 años, por lo que se estima que será más conveniente para el mismo que antes de empezar la jornada escolar pernocte en el domicilio materno, con el fin de que inicie la misma con mas tranquilidad, ya que no podemos obviar que el progenitor vive en un pueble a 40 Kilómetros de Salamanca, lo que obligaría a madrugar al menor de forma considerable.

TERCERO. -Por la especial naturaleza del procedimiento no se hace especial imposición de costas procesales.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación procede dictar el siguiente.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella en nombre de Don Genarocontra la sentencia de fecha 15 de enero de 2019, dictada por el Ilmo. Sr Juez de Primera Instancia N.º 8 de los de esta ciudad, en el único sentido de ampliar el régimen de visitas correspondiente al periodo de vacaciones de verano, de esta forma.

Los días de vacaciones correspondientes a los meses de junio y septiembre, se distribuirán entre ambos progenitores, correspondiendo el mes de junio al progenitor que no vaya a tener al menor en su compañía el mes de julio y el mes de septiembre al progenitor que no haya tenido el menor en su compañía el mes de agosto.

Se confirma íntegramente el resto de la sentencia, con declaración de las costas procesales de esta alzada de oficio.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.