Sentencia CIVIL Nº 592/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 37/2019 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000037/2019
NIG: 3802342120180000512
Resolución:Sentencia 000592/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000061/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Catalina ; Abogado: Alberto Caminero Lobera; Procurador: Pablo Fernando Coito Fontsere
Apelado: Avelino ; Abogado: Alberto Caminero Lobera; Procurador: Pablo Fernando Coito Fontsere
Apelante: BANCO SANTANDER S.A.; Abogado: Loreto Zumalacarregui Calderon; Procurador: Maria Cristina
Togores Guigou
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiséis de junio de dos mil veinte.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 1 DE LA LAGUNA,
en los autos núm. 61/2018, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre acción declarativa de nulidad

de condición general de contratación y promovidos, como demandante, por DOÑA Catalina y DON Avelino
, representados por el Procurador don Pâblo Coito Fontseré y dirigidos por el Letrado don Alberto Caminero
Loberta, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora doña Cristina Togores
Giugou y dirigid por al Letrado doña Loreto Zumalacarregui Calderón, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL
REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrado doña Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez Stta. doña María Cristina González Padrón dictó sentencia el diez de octubre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por la parte actora D. Avelino y Dª. Catalina , mediante su representación procesal en autos, contra la entidad demandada BANCO SANTANDER, S.A., y, en consecuencia, debo: 1.- DECLARAR y DECLARO la nulidad de la estipulación SÉPTIMA de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de julio de 2008 en lo referente a la imputación al prestatario del total de los gastos de formalización del préstamo referentes a notaría y registro.

2.-CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada al abono de las costas generadas en esta instancia. ».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veinticuatro de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede confirmar la resolución apelada por sus propios fundamentos, que se dan aquí por reproducidos para evitar reiteraciones inútiles, pues los mismos no han quedado desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de recurso. A este respecto, tiene declarado el Tribunal Supremo, amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional (174/87, 24/96 o 115/96, entre otras) que ' no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano a quo, cuando este ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito' (autos de 31-7-2.007 o 14-4-2.009) En este caso todas las cuestiones planteadas en el recurso han sido acertadamente tratadas y resueltas en la resolución apelada.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso denuncia ' la improcedencia de restituir los gastos devengados con ocasión de las modificaciones de la escritura de préstamo original, realizadas en exclusivo interés de la parte actora y a instancias de esta' .

Y ello porque el supuesto de hecho en que se basan las pretensiones de la demanda no contempla ' modificación' alguna de la escritura de subrogación préstamo con garantía hipotecaria de 17 de julio de 2.008, único contrato al que se hace referencia en el Fallo de la sentencia. Además y en todo caso, no hay condena a restituir cantidad alguna a los demandantes, por las razones que se exponen en el fundamento de derecho tercero, último párrafo.

El hecho de que en la escritura de subrogación se introdujeran ciertas modificaciones en relación con el préstamo originario, relativas a los plazos y a los intereses ordinarios, ' no elimina la posible abusividad de una clausula como consecuencia de que su introducción en el contrato, como condición general de la contratación, fue impuesta por el profesional al consumidor sin negociación alguna y sin posibilitar la discusión sobre cualquiera de sus disposiciones, de manera tal que el hecho de que la escritura suponga una novación tampoco puede afectar a la naturaleza abusiva de cualquiera de sus cláusulas impuestas' ( S.A.P. de Asturias de 18 de mayo de 2.018) Esta sentencia sigue la línea jurisprudencial de la del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.018, en un asunto que se refería a la modificación del interés remuneratorio en la subrogación del consumidor en el préstamo hipotecario del promotor, en la que puede leerse ' Incluso en el caso de que esa bajada de interés pudiera interpretarse como fruto de la negociación con el consumidor (.) esa circunstancia no puede interpretarse como indicativa de que otras clausulas del contrato, sobre cuya existencia ni siquiera se ha informado al consumidor, hayan sido negociadas (...)'

TERCERO.- En segundo lugar, en cuanto a la alegada improcedencia de declarara abusiva y por ende nula la cláusula que impone el pago de todos los gastos a los prestatarios, se dan por reproducidos los razonamientos incluidos en el fundamento segundo de la sentencia.

No puede compartirse la tesis de la recurrente de que en la referida cláusula séptima ' la parte actora no asume ningún gasto que legalmente pueda ser imputado a mi representada' En cuanto a los gastos que deben soportar una y otra parte, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo reunida en pleno ha dictado varias sentencias, las nº 44, 46, 47, 48, y 49/19, todas de 23 de enero, fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado.

En lo que se refiere a lo que es objeto del recurso, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos ya declarada nula: 1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. 2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

1) En cuanto al Arancel notarial, señala que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

2) En cuanto al Arancel registral, dice que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

2 Bis) En cuanto ale efecto de la declaración de nulidad de la cláusula que impone todos los gastos al prestatario, habrá de actuarse como si la misma nunca se hubiera incluido, y el pago a los gastos deberá ser afrontado por la parte a la que corresponden, según prevía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato. El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1.303 C.C. no es directamente aplicable, ya que no se trata de pagos hechos por el cliente al banco, sino a terceros, en virtud de la clausula abusiva. No obstante, como se declara en la S- T.S. de 23 de enero de 2.019, n1º 44/19 ' como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha clausula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acodarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas ' . En igual sentido, la S.T.J.U.E.-E de 31 de mayo de 2018, Asunto C- 483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt.



CUARTO.- Finalmente impugna la apelante el pronunciamiento sobre las costas, que le vienen impuestas, aún en el caso de que se mantuviera lo dispuesto en el Fallo.

Considera que la estimación de la demanda no puede entenderse sustancial, puesto ' no se han estimado sus aspectos (de la demanda) más importantes ni cualitativa ni cuantitativamente.

En la demanda se pide literalmente que se dicte sentencia por la que: ' Declare la nulidad de la estipulación séptima, en lo referente a la imputación al prestatario del total de los gastos de formalización del préstamo referentes a notaría, registro e impuesto. Y, alternativamente, Declare la nulidad de la estipulación séptima, en lo referente a la imputación al prestatario del total de los gastos de formalización del préstamo referentes a notaría y registro (sin incluir la partida referente al impuesto sobre actos jurídñidicos documentados)' . Y en la Audiencia Previa la actora renunció a la reclamación de los gastos correspondientes al I.A.J.D.

La estimación de la demandad debe reputarse sustancial, en cuanto se acoge la pretensión principal de declaración de nulidad de la clausula de gastos, concretamente en lo relativo a los de notaría y registro, en el sentido en que había quedado concretada la pretensión de la demandante.



QUINTO.- Las costas de la alzada se imponen a la parte recurrente.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia n.º 1 de La Laguna en el juicio ordinario n.º 61/18, se confirma dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.