Sentencia Civil Nº 593/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 253/2011 de 01 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/032327

A.prote.menor L2 253/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 14 Familia (Bilbao)

Autos de Opo.med.p.men.L2 1940/08

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Recurrente: Carla

Procurador/a: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL y DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA DEPARTAMENTO DE ACCION SOCIAL

Procurador/a: SIN PROCURADOR Sin Apellido y MONTSERRAT COLINA MARTINEZ

SENTENCIA Nº 593/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO, a uno de Septiembre de dos mil once

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento PRO. Opo.med.p.men.L2 1940/08 , procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE BILBAO . Como apelante Carla representada por el Procurador Sr. Ruiz Gutiérrez y dirigida por el Letrado Sr. García Díez. Como apelada que se opone al recurso: DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA DEPARTAMENTO DE ACCION SOCIAL representada por la Procuradora Sra. Colina Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Gastón Fernández de Arcaya, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y Fernando que no se opone al recurso ni impugna la sentencia.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 29 de Diciembre de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Olabarria Cuenca, en nombre y representación de DON Fernando y desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ruiz Gutiérrez, en nombre y representación de DOÑA Carla , frente a LA EXCMA. DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Colina Martínez, y siendo también parte LA FISCALÍA PROVINCIAL DE BIZKAIA, debo ratificar la Orden Foral número 40993/08, de fecha 7 de octubre de 2008, dictada por la Excma. Diputación Foral de Bizkaia, y modificar el régimen de visitas fijado por dicho organismo entre los menores DON Lucas y DOÑA Regina y sus padres biológicos, ampliando el mismo en los términos que se exponen en el Fundamento de Derecho Quinto de esta Sentencia.

No ha lugar a la imposición de costas".

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 253/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Se presenta recurso de apelación por Dª Carla , demandante en la instancia, disconforme con la sentencia dictada por el órgano de primer grado que desestimó su demanda de impugnación de la Orden Foral nº 40.993 promulgada con fecha 7 de Octubre de 2008 por el Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia que declaró la situación de los menores, Regina y Lucas , hijos de la apelante y dispuso su acogimiento residencial.

SEGUNDO.- Los motivos que determinaron la situación de desamparo de los referidos niños se expresan en la propia Orden Foral impugnada: absentismo escolar grave, negligencia emocional grave, maltrato emocional grave y negligencia moderada en los cuidados físicos; la sentencia del órgano " a quo", si bien dictada con notable retraso desde la fecha del juicio y del momento en que se practicaron las pruebas, analiza con exhaustividad, extensión y profundidad la situación concreta en que se ha movido esta familia, los caracteres y personalidad de ambos progenitores, su comportamiento concreto en cuanto al ejercicio de la patria potestad, tanto con estos dos hijos como con los dos mayores de Carla , circunstancias de la vivienda familiar y de la convivencia en ella, etc. etc.; se hace referencia en la sentencia al fracaso del plan de apoyo domiciliario emprendido por la Diputación, motivado en gran parte por la falta de sintonía entre los profesionales y Dª Carla ; y se concluye que se trata, en resumen, de una situación que ha superado a ambos padres: a D. Fernando , por vivir fuera del domicilio familiar, ocupado en su trabajo y sin vincularse excesivamente en la educación y atenciones elementales para sus hijos, además de su carácter agresivo y excesivamente autoritario; a Dª Carla , por sus depresiones frecuentes y padecimiento de fibromialgia y tener que atender a tantos frentes como son cuatro hijos, sin que pueda realmente con ellos que acababan haciendo lo que querían; todo ello con independencia de graves dificultades económicas, poco espacio en la vivienda para tanta gente agravada por la permanencia en ella de las parejas de los dos hijos mayores, desorganización familiar, falta de limpieza y aseo, etc. etc.

Y se concluye, con apoyo de las declaraciones de los educadores sociales y de los peritos que intervinieron en el acto del juicio, que la situación de desamparo existía para Regina y Lucas , en varias vertientes como la escolar, la emocional, de relación, etc. mediante argumentos absolutamente acertados que no hay porqué repetir; habiendo quedado claro que la situación concreta de ambos menores aconsejaba sacarles de ese entorno, máxime cuando fracasó el plan de apoyo prestado en su propio domicilio orientado a impedir una actuación más contundente; finalmente no hubo más remedio, a través de la Orden Foral impugnada, que suspender el ejercicio de la patria potestad y hurtar a los menores de la guarda y custodia de sus padres, tratándoles de forma personal y directa en todos los ámbitos en los que fuera necesario en un hogar o residencia de la Diputación Foral, siendo atendidos por profesionales.

Contra dicha resolución se alza Dª Carla (se aquieta a la sentencia el otro demandante D. Fernando ) ofreciendo argumentos escasamente convincentes: se refiere al deseo de Regina y de Lucas de volver a casa, deseo del que no dudamos pero que es inútil si lo que les conviene para su mejor desarrollo personal, educacional, etc., tal y como ha quedado acreditado, es que se mantenga todavía por algún tiempo el acogimiento residencial; señala que su permanencia en el centro residencial no les está sirviendo para mejorar respecto de la situación que aconsejó la declaración de desamparo; lo cual no es sino una opinión personal e interesada que resulta inane cuando hay declaraciones de peritos y de profesionales que dicen justamente lo contrario; manifiesta asimismo Dª Carla que ella ha mejorado sensiblemente de sus dolencias y depresiones, lo que implica mayor disponibilidad y apetencia para dedicarse a sus hijos; mejoría de salud de la que nos alegraríamos pero que no ha quedado acreditada; sin que por otra parte haya en autos datos alguno que nos permita concluir que haya variado en algo, a todos los niveles que anteriormente se han mencionado, la situación existente en Octubre de 2008 cuando la Orden Foral impugnada se dictó; por lo que es lógico pensar que, de estimarse el recurso y con la consiguiente vuelta a su casa de Regina y de Lucas , se podrían reproducir los problemas que en aquella fecha existían y que el trabajo realizado por el Ente Foral en estos casi tres años serviría tal vez para muy poco.

Se trata, en definitiva, de un recurso de apelación meramente voluntarista e interesado, cuyo único objetivo es recuperar como sea la patria potestad suspendida sobre sus hijos y, por supuesto, su compañía; pero que no va al fondo del problema, no señala donde ha podido estar el error de la juzgadora de instancia en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas en su presencia que, insistimos, han sido analizadas y desmenuzadas con una exhaustividad y acierto dignas de elogio; ante lo cual, se impone la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos, con desestimación del recurso.

TERCERO.- No procede efectuar pronunciamiento sobre las costas de esta apelación, dada la especial materia a la que la misma se contrae

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados..

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Carla contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 14 de los de Bilbao en el procedimiento nº 1.940/08 sobre impugnación de Orden Foral, confirmamos íntegramente dicha resolución sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0253 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluídos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.