Sentencia Civil Nº 594/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 341/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00594/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 341/2012-

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a diecinueve de diciembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 891/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº341/2012, en los que aparece como parte APELANTE/DTE: -D. Francisco - , con D.N.I Nº NUM000 , y domicilio en c/ AVENIDA000 Nº NUM001 - NUM002 NUM003 Oleiros, representado por el Procurador/a designado de oficio Sr/a FREIRE RODRÍGUEZ-SABIO y bajo la dirección del Letrado Sr/a. ARIJÓN LOUREIRO; y como APELADA/DDA: - DÑA. María Virtudes -, con D.N.I. Nº NUM004 , con domicilio en c/ RUA000 NUM005 - DIRECCION000 - A Coruña, representada por el Procurador/a Sr./a MOREDA ALLEGUE y bajo la dirección del Letrado Sr./a ÁLVARO GRAÍÑO, interviene como APELADO el MINISTERIO FISCAL;sobre Modificación de medidas.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDOlos de la sentencia de fecha 5-Marzo-2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Doña María Freire en nombre y representación de Don Francisco contra Doña María Virtudes , representada por el Procurador Don José María Moreda, manteniendo la vigencia de las medidas aprobadas, por sentencia de mutuo acuerdo, de fecha 26 de febrero de 2010, añadiendo, en cuanto al régimen de visitas un día intersemanal, el miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por D. Francisco , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr/a Freire Rodríguez-Sabio.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 15-05- 12, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a designado de oficio Sr/a Freire Rodríguez-Sabio, en nombre y representación de D. Francisco , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr./a Moreda Allegue, en nombre y representación de Dña. María Virtudes , en calidad de apelada. Es parte apelada el Ministerio Fiscal. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en 2ª instancia por la parte apelante se pasan las actuaciones a la Magistrada Ponente para resolver. Por Auto de fecha 25-5-12 se acuerda no haber lugar al recibimiento a prueba y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 13-7-12 se señaló para votación y fallo el día 18-12- 12.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone,

PRIMERO.-Se solicita en este proceso una modificación de medidas consistente en que se reduzca el quantum de la pensión alimenticia a 150 € y se amplíe el régimen de visitas establecido para su hijo menor, fruto de una relación habida con la demandada por haber disminuido sus ingresos; habiendo recaído sentencia en la instancia manteniendo la suma impuesta por tal concepto, alzándose dicho demandante contra la citada resolución por entender que la misma ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, solicitando sea estimado el recurso y Revocada la sentencia en el sentido de reducir la pensión alimenticia a la suma de 150 € mensuales; oponiéndose a ello la parte contraria como el Ministerio Fiscal que solicitan su Confirmación.

SEGUNDO.-La cuestión a dilucidar en esta alzada no es otra que la de valorar si los hechos invocados en el escrito de demanda han sido acreditados y si, en su caso, gozan de virtualidad suficiente como para postular la pretensión incidental a que se refiere el artículo 91 del Código Civil . Dicho precepto establece, que, fijada la pensión, podrá ser modificada judicialmente, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, lo cual significa que para la procedencia de la acción entablada con fundamento en dicho artículo, se habrá de justificar que los datos que en su día se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya modificación se insta, han variado esencialmente, determinando con ello que exista un desajuste importante entre la situación regulada con la que se da en la actualidad, exigiéndose, por tanto, la presencia de hechos acaecidos con posterioridad y que por sí mismos tengan relevancia suficiente como para amparar la modificación que se pretende, ya que no es objeto de este procedimiento revisar lo ya resuelto, sino adecuarlo a los cambios que ulteriormente se hayan podido producir.

Sentado lo anterior, debe, asimismo, recordarse que, en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quién del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que debe, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio 'incumbit probatio qui dicit, non qui negat', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.

Teniendo, pues, en cuanto lo anteriormente expuesto, en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración.

TERCERO.-Toda vez que la cuestión litigiosa en esta alzada se centra en determinar si procede la reducción de la pensión alimenticia.

Hay que tener en cuenta que dicha prestación tiene carácter de una obligación-derecho, siendo uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor aportado de los hijos a alimentos ha de fijarse tomando como referencia no sólo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (art. 1319 y 1362 Cg. Civil) y los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145-1 y 1438 Cg. Civil), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (art. 103 y 1438 Cg. Civil), habiendo añadido la Jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( STS, entre otras, 9-Oct.-81 y 1-Feb.-82 ).

Aplicando lo expuesto al caso presente ha quedado demostrado en autos ( art. 217 L.E.C .) que el recurrente trabajó durante más de 10 años como visitador médico por lo que percibía unos ingresos de 2000 € mensuales, abonando 500 € en concepto de pensión alimenticia para su hijo menor, en el momento de presentar la demanda de modificación de medidas se encontraba en el paro concretamente desde el 8-III-10, percibiendo por desempleo la suma de 426 € al mes y aún cuando por su experiencia y juventud pueda pensarse que dicha situación es transitoria dada la grave situación económica en que nos hallamos, en que cada día vemos aumentar la lista de parados, no existen razones para considerar que la situación en la que se encuentra haya sido provocada ni que sea ficticia, pues aún cuando haga frente al pago de una hipoteca que grava la vivienda familiar en el acto del juicio así lo reconoce añadiendo que hace frente a dicho pago con unos ahorros que tenía, no existen otros signos que haga pensar que se encuentra trabajando percibiendo otros ingresos, lo que no es reconocido tampoco por la otra parte ni en la resolución apelada, la cual se basa en que por considerar transitoria la situación no se le reduce; si bien atendiendo a la crisis económica que padecemos no puede considerarse sin más la transitoriedad de la situación, lo cierto es que sus ingresos han mermado considerablemente por lo que se considera correcto el reducir el importe de la pensión alimenticia a 150 €, sin perjuicio de que caso de variar las circunstancias se incremente tal cantidad, el recurso ha de ser por tanto estimado.

CUARTO.-Dada la especial naturaleza de esta clase de procesos, no se hace una expresa condena en costas.

Fallo

Que con estimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 5 de Marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña , debemos Revocar y Revocamos la citada resolución en el sentido de reducir la pensión alimenticia a la suma de 150 € que D. Francisco debe abonar, sin hacer expresa condena en costas.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.