Sentencia Civil Nº 594, Audiencia Provincial de Lugo, Rec 69 de 09 de Julio de 1999

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

LUGO

ROLLO Nº  0069/99

Autos nº 0124/98

Tramitados por Jdo. 1º. Inst. e Inst. de Viveiro-2

S E N T E N C I A  Nº 594

D. REMIGIO CONDE SALGADO.

D. ANDRES NEIRA MEDIN.

D. EDGAR-AMANDO FERNANDEZ CLOOS.

LUGO, a nueve de Julio de mil novecientos noventa y nueve

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo, ha visto en grado de apelación, el Rollo de Sala nº 0069/99 dimanante de los autos de Separación matrimonial, nº 0124/98 tramitados por Jdo. 1º Inst. e Inst. de Viveiro-2; siendo apelante la demandante MARIA, representada por la Procuradora Sra. Vallejo Gonzalez, asistida del Letrado Sr. Gómez Barrera y apelados el demandado José Manuel representado por el Procurador Sr. Pardo Paz, y asistido por el Abogados Sr. Gonzalez López, y el ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo Sr. Dn. Edgar Amando Fernández Cloos.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO: Que con fecha, veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y ocho el Juzgado de Primera Instancia de Vivero nº Dos, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: Que debo decretar y decreto la separación de Dª MARIA y D. JOSE MANUEL, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y las siguientes medidas complementarias: 1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que los cónyuges que se hayan otorgado entre sí. 2.- La disolución de la sociedad de gananciales cuya liquidación podrá realizarse en ejecución de sentencia. 3.- Se concede a ambos cónyuges la administración de los bienes gananciales hasta la liquidación de la sociedad legal, formando inventario de todos ellos. Se concede a la hija menor el uso y disfrute de los muebles y enseres del matrimonio y al demandado el uso del vehículo ganancial. 4.- La hija menor quedará bajo la guarda y custodia de Dª María Fe quedando compartida la patria potestad con el otro progenitor. 5.- Se atribuye a favor de D. José Manuel el régimen de visitas consistentes en poder tener en su compañía a la hija menor los fines de semana alternos, comenzando a partir del siguiente posterior a la fecha de la resolución desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, así como, en defecto de acuerdo, la mitad de los períodos escolares de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. El régimen de visitas y vacaciones podrá ser modificado en ejecución si no se adaptara a las necesidades y situación de todos los miembros de la familia. 6.- D. José Manuel deberá abonar en concepto de alimentos para la hija menor la cantidad mensual de TREINTA Y CINCO MIL PESETAS (35.000 Ptas)., suma que deberá ser entregada al progenitor bajo cuya custodia se encuentra dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, en la cuenta corriente o de ahorro que designe la demandante, actualizándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales.

SEGUNDO: La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por Mª Fé que fué admitido en ambos efectos, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, . previo emplazamiento de las partes para que comparecieran ante la misma a usar de sus derechos, personándose las mismas dentro del término del emplazamiento y en legal forma, y seguidos los demás trámites, se señaló día para la vista de alzada, que tuvo lugar el día ocho de julio de mil novecientos noventa y nueve a las diez treinta horas, con asistencia de los Letrados y Procuradores de las partes personadas, quienes hicieron las alegaciones que estimaron convenientes en apoyo de sus respectivos intereses.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Del conjunto de la prueba desarrollada en este procedimiento de separación ha resultado acreditado, por consenso de las posiciones y preguntas que ambas partes realizaron, que el matrimonio litigante tenía establecida su vivienda conyugal en la c/ Almirante y es lo cierto que ha quedado acreditado que, por las causas que fueren, la esposa dejó el domicilio conyugal en unión de la hija matrimonial y así pasó a alquilar, el día tres de julio, una vivienda, siendo así que la demanda se presentó el día nueve del mismo mes.

SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento es bien cierto que nada se solicitó en lo relativo a la atribución de la vivienda pero no es menos cierto que por disposición legal (arts. 91 y 96 del Código civil)-en las sentencias de separación el Juez determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con la vivienda familiar y que en defecto de acuerdo el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden; Así conforme al  sentir de nuestra jurisprudencia, y en virtud de la reforma operada por Ley 30/1981 de 7 de julio, en materia -de matrimonio, se contempla la vivienda familiar como un bien adscrito, no a uno de los componentes de la familia, sino como un bien al servicio del conjunto familiar, de suerte que en caso de extinguirse la convivencia conyugal, los arts. 90 b), 91, 96 y 103.2 del Código Civil, autorizan a las partes u obligan al Juez a determinar cuál de los cónyuges separados continuará en el uso de la vivienda familiar, constituyendo una cuestión de orden público que se integra en el "ius cogens" dar al hijo menor el uso del domicilio conyugal en unión del progenitor con quien conviva.

En este mismo sentido, la jurisprudencia (STS de 2/12/89 y la STC nº 120/1984 de 10 diciembre) insiste en la necesidad de no olvidar la presencia de elementos de orden público y no sometidos al principio dispositivo, muy particularmente en todo lo referente a la adopción de medidas, en los procesos matrimoniales, de suerte que aunque la parte demandante no hubiera suscitado en demanda los problemas de contenido económico inherentes a la sentencia estimatoria de divorcio, no por ello el Juez viene obligado a silenciarlos.

TERCERO.- Por tanto y conjugando lo dispuesto en los dos fundamentos anteriores parece obvio que, existiendo una vivienda familiar conyugal y habiéndose atribuido la guardia y custodia de la hija menor a la esposa el uso de esa vivienda se habrá de señalar también a favor de la misma esposa; aún en un caso como el presente en que nada se solicitó, expresamente, en tal sentido por parte de la demandante.

CUARTO El otro punto que fue objeto del recurso es el relativo a la pensión alimenticia que el padre haya de pasar a la hija y en tal sentido habremos de señalar que a la Sala le parece acorde a la edad y necesidades de la niña y a las percepciones que recibe el padre el fijar esa obligación en la cantidad de treinta y cinco mil pesetas mensuales como así ya se señala en la sentencia que se recurre.

QUINTO.- Parece evidente que no existen méritos para realizar especial pronunciamiento en cuanto a costas en ninguna de las dos instancias en consideración a la materia debatida.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que debemos de confirmar y confirmamos, en los sustancial, la sentencia dictada, en fecha 22/12/98, por el Sr. Juez de Primera Instancia nº Dos de Viveiro, con el único añadido de que el uso de la vivienda conyugal se atribuye a la hija del matrimonio, Alejandra, y a su madre en cuya compañía permanece. Sin efectuar especial pronunciamiento en lo relativo a las costas

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos