Sentencia CIVIL Nº 596/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1670/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A Nº: 596/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Oscar Alcalá Mata
Juzgado de Primera Instancia Algeciras nº 1
Procedimiento Modificación de Medidas nº 1346/17
Rollo de Apelación núm 1670
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 31 de Octubre del 2018
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Modificación de
Medidas, en el que figura como apelante D. Aquilino representado por el Procurador Dª Mª Victoria Ramírez
Soriano y asistido de la Letrada Dª Marta Sancho Lora, y parte apelada Dª Milagrosa representado por
el Procurador D. Miguel del Valle Macias y asistido del Letrado D. Francisco Natera Diaz; actuando como
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº uno de los de Algeciras, se dictó sentencia con fecha 6 de Junio de 2.018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Aquilino contra Dña. Milagrosa , sin hacer expresa declaración sobre costas causadas, se mantienen las medidas contenidas en sentencia de 10/12/2009 (Divorcio número 739/2009 de este Juzgado) con la única modificación de limitar el uso de la vivienda familiar atribuido en ella a la Sra.

Milagrosa y su hija hasta que esta termine sus estudios o, en todo caso, por tiempo máximo de cinco años contados desde el inicio de la carrera que cursa en la actualidad'.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Aquilino se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna la sentencia de instancia, en cuanto atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa e hija mayor de edad, hasta que esta termine sus estudios o, en todo caso, por tiempo máximo de cinco años contados desde el inicio de la carrera que cursa en la actualidad. En cuanto a la atribución de la que fuera vivienda familiar, el artículo 96 del Código Civil establece que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.'. En el presente supuesto, al tratarse ahora de una hija mayor de edad, debe partirse del supuesto de inexistencia de hijos, por lo cual es de aplicar ese ultimo párrafo del art 96 citado, en el sentido de que habrá de atenderse al interés más necesitado de protección y siempre de forma limitada en el tiempo. Efectivamente atendiendo a los datos existentes parece deducirse que la esposa se encuentra en una situación mas delicada económicamente, ya que si bien el marido tiene unos ingresos de unos 1.900 euros mensuales, en cambio la Sra. Milagrosa percibe unos ingresos de unos 1.300 euros mensuales, y asímismo en cuanto a la necesidad, consta que el marido posee otra vivienda en la que reside, mientras que la única que posee la apelada es aquella en la que habita y es objeto del presento procedimiento. En cuanto al hecho de que la hija estudie en Granada y cuando venga vaya a la casa donde reside la madre no es determinante de la atribución, ni del tiempo que se fije la misma, pues tratándose de mayores de edad, éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. Y en el supuesto que los hijos mayores de edad necesitaren alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el artículo 149 CC y decidir proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. En orden a los hijos mayores de edad y la atribución de la vivienda familiar, la STS del pleno de la Sala 1ª ,de 5-9-2011 indicaba 'Atribución del uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección cuando no existen hijos menores, sino mayores de edad. El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. B) La aplicación de esta doctrina determina la estimación de esta parte del motivo o submotivo, pues la decisión de los hijos mayores de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, una vez acreditado y no discutido que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección'. En consecuencia debe atribuirse a la esposa el uso de la vivienda que fuera familiar, si bien limitado en el tiempo como indica el art 96 del Código Civil, y esa limitación debe realizarse en atención al destino final que deba tener esa vivienda, pues tratándose de una vivienda ganancial, su destino es la liquidación de la sociedad de gananciales y su atribución a uno u otro de los cónyuges o bien la venta a terceros, por lo cual la limitación temporal del uso a que se remite el art 96 citado, debe realizarse hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que debe estimarse el recurso, revocando en tal sentido la sentencia de instancia, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Aquilino contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Algeciras en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el unico sentido de realizar la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar a la Sra. Milagrosa , si bien limitada temporalmente hasta que se realice la liquidación de la sociedad de gananciales, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.