Sentencia Civil Nº 598/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 271/2016 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00598/2016
Rollo Núm. ............. 271/2016.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 2 de Talavera de la Reina.-
J. de divorcio Núm.......... 208/2014.-
TESTIMONIO
SENTENCIA NÚM. 598
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a once de noviembre de dos mil dieciséis.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 271 de 2016, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, en el juicio de divorcio inicialmente
contencioso y transformado a mutuo acuerdo núm. 208/2014, en el que han actuado, como apelante Dª
Natividad , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D Fernando María Vaquero Delgado y
defendido por el Letrado Sr. D Ernesto de la Rocha Celada; y como apelado D Isidoro , representado por
el Procurador de los Tribunales Sra Dª Mª del Pilar García del Olmo y defendido por la Letrado Sra Dª Ana
Mª Ramos Oliva.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 26 de Febrero de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por D Isidoro y Mª Natividad .

Asimismo, apruebo la propuesta de convenio regulador propuesto por las partes, que quedará unido a la presente resolución formando parte de la misma.

No se hace imposición de costas...'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Dª Natividad , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- NI SE CONFIRMAN NI SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto SE ACUERDA la nulidad, no se entienden ajustados a derecho por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Dª Natividad presenta escrito interponiendo recurso de apelación porque la sentencia 'no ha resuelto lo solicitado en el escrito presentado por la parte antes de su dictado', mostrando además determinadas irregularidades de la resolución que transforma el divorcio contencioso en mutuo acuerdo y además la incidencia de defectos en su tramitación que han llevado a la parte a solicitar, se dicte sentencia acordando la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior en que se produjo vulneración de sus derechos, que le ha podido causar indefensión.

De adverso, la contraparte, se ha opuesto al recurso y en primer lugar ha cuestionado su admisión, para posteriormente poner de manifiesto que la recurrente ni refiere infracción de norma ni error en la valoración de la prueba por lo que desconoce los motivos del recurso siendo un obstáculo a su oposición.

Llegados a este punto, la resolución de la cuestión expuesta exige considerar que: -Dª Pilar García del olmo, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de D Isidoro promueve demanda de divorcio contencioso contra Dª Natividad Admitida a trámite, se acordó dar traslado al cónyuge demandado para que la contestara en 20 días (folio 51) Dª Natividad presenta escrito de contestación formulando reconvención (folio 67) La reconvención se contesta por D Isidoro (folio 122) Por Decreto de 11 de septiembre de 2014 se tiene por contestada la reconvención y se convoca a las partes a vista.

En la vista son invitadas las partes a alcanzar un acuerdo provisional y previo que se consigue suspendiéndose para que elaboren un convenio.

Al folio 158 obra escrito conjunto de transacción judicial que no está firmado Seguidamente encontramos: - auto de 26 de febrero de 2015 que transforma el procedimiento y acuerda su continuación por el trámite de mutuo acuerdo (folio 163) y acuerda la ratificación por separado en el convenio aportado.

Con la misma fecha contamos con la sentencia.

Al folio 173 obra en autos escrito presentado por Dª Natividad instando nulidad de actuaciones Al folio 176 tenemos el auto de 31 de marzo de 2015 que declara la inexistencia de nulidad 'sin perjuicio de proceder al recurso de apelación, por las cuestiones atenientes a la trascripción de lo actuado en al vista'.

Folio 182, nuevo escrito de Dª Natividad interponiendo recurso de apelación contra el auto de 31 de marzo de 2015 y contra la sentencia Folio 186: DO 'se tiene por interpuesto el recurso y se acuerda dar traslado a las demás partes personadas' Folio 187: D Isidoro presenta escrito oponiéndose a la admisión del recurso contra el incidente de nulidad.

Folio 189 Providencia de 29 de mayo de 2015 por la que se acuerda no haber lugar al recurso de apelación contra el auto que resuelve el incidente de nulidad y acuerda tramitar directamente el recurso de apelación contra la sentencia.

Folio 190 Isidoro presenta recurso de reposición contra dicha providencia de 29 de mayo que se admite por DO de 16 de junio de 2015 acordando dar traslado a la contraparte (folio 194) Folio 195 Isidoro presenta escrito interponiendo recurso de reposición contra la DO de 29 de mayo de 2015 (obra al folio 186) Dicho recurso de admite por DO de 16 de junio de 2015 (folio 198) Isidoro presenta al folio 199 escrito de oposición al recurso de apelación.

Por DO de 16 de junio de 2015 (folio 214) se tiene por presentado y se acuerda estar a la espera de la resolución de los recursos interpuestos contra la DO y providencia de 29 de mayo de 2015 Natividad impugna el recurso de reposición contra la providencia (folio 217) e impugna el recurso contra la DO (folio 222) Folio 227 por DO se acuerda dejar los autos sobre la mesa de S.Sª para dictar la resolución correspondiente contra el auto de nulidad de actuaciones de 31 de marzo de 2015 Finalmente encontramos un auto con coherencia jurídica el 20 de abril de 2016 al folio 228 Resuelve ambos recursos de reposición contra la providencia y la DO de 29 de mayo de 2015 desestimando los recursos y confirma en su integridad la providencia y la DO.

Visto lo anterior no queda sino estar al art 238 LOPJ que permite acordar la nulidad de actuaciones retrotrayendo éstas al momento inmediatamente anterior al que se ha podido cometer la falta de procedimiento, siempre que concurra vulneración del procedimiento y además se haya causado indefensión, apreciación que se lleva a cabo a instancia de la parte recurrente pero que bien podía haberse acordado de oficio a la vista del auto de 26 de febrero y la sentencia dictada en la misma fecha con claro incumplimiento de lo que el propio juzgador acordó en dicho auto.

Esta declaración de nulidad deja sin efecto la cuestión previa alegada por D Isidoro relativa a la falta de consignación del depósito para recurrir impuesta por la DA 15ª LOPJ pues, la vulneración procedimental causante de indefensión es de tal calado que debe ser apreciada de oficio por la Sala y retrotraer el procedimiento al acto de la vista, habida cuenta que surgieron discrepancias entre las partes a la hora de elaborar el convenio que hubiera permitido transformar el divorcio contencioso en mutuo acuerdo.

En modo alguno puede ser impuesto a las partes el alcanzar acuerdo para transformar un divorcio contencioso en otro de mutuo acuerdo, pero además, acordar dicha transformación, como lo ha sido por auto de 26 de febrero de 2015 e igualmente acordar la ratificación por separado en el convenio aportado, para seguidamente, y de forma contraria a lo expuesto, dictar la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo aprobando un convenio en el cual las partes no se han ratificado, no aguanta un mínimo control procedimental y mucho menos un mínimo control del principio que prohíbe la indefensión, cuando desde el primer momento se está poniendo de manifiesto que 'no se ha alcanzado acuerdo para transar' (folios 155 y 156).



SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede declarar la nulidad de actuaciones retrotrayendo el procedimiento al acto de la vista del juicio, en la que con nuevo señalamiento se deberá dilucidar si efectivamente las partes pueden alcanzar un acuerdo y presentar un convenio que permita la transformación del divorcio contencioso en otro de mutuo acuerdo o que siga el trámite de divorcio contenciosos inicialmente instado.



TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS declarar la nulidad del procedimiento de divorcio contencioso en origen instado por D Isidoro contra Dª Natividad , al haberse infringido el procedimiento causando indefensión, retrotrayendo el procedimiento al momento inmediatamente anterior al que se cometió la falta, a saber, el acto de la vista a fin y efecto de que las partes aleguen lo que a su derecho convenga toda vez que han existido discrepancias en cuanto a la posibilidad de alcanzar acuerdo impidiéndose así la transformación a un mutuo acuerdo.

Remítanse las actuaciones al Juzgado nº 2 de Talavera de la Reina para que cumpla lo ordenado en la presente resolución.

No se hace pronunciamiento condenatorio en costas derivadas del presente.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 21/11/2016.- La presente concuerda con su original al que me remito. Doy fe.