Sentencia CIVIL Nº 599/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 246/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00599/2017
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2016 0010270
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000246 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000738 /2016
Recurrente: Adelaida
Procurador: LAURA TOMAS SABIO
Abogado: SONIA LOBERA LASIERRA
Recurrido: Luis Alberto
Procurador: ANTONIO QUINTILLA LAZARO
Abogado: CARMEN SANCHEZ HERRERO
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NÚMERO: 599-2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
En Zaragoza, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los autos de divorcio nº 738/16, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 16 de ZARAGOZA, a los
que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 246/17 , siendo apelante DON Luis Alberto ,
representado por el Procurador don Antonio Quintilla Lázaro y asistido por la Letrada doña Carmen Sánchez

Herrero, y apelada DOÑA Adelaida , representada por la Procuradora Doña Laura Tomas Sabio y asistida
por la Letrada doña Sonia Lobera Lasierra, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 3 marzo 2017 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimo la demanda de divorcio interpuesta por Dª Adelaida (de soltera Petra ) contra D. Luis Alberto y en su virtud, debo declarar y declaro el divorcio y, por ende, la disolución del matrimonio formado por ambos al existir causa legal para ello con revocación de los poderes que pudiera haber existentes, y con adopción de las siguientes medidas: 1) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos Felix y Mario a la madre con mantenimiento de la autoridad familiar compartida por ambos progenitores.

2) Se establece un régimen de visitas a favor del padre Sr. Luis Alberto con los hijos consistente en: Fines de semana : fines de semana alternos desde el sábado a las 11 horas de la mañana hasta el domingo a las 20 horas de la tarde.

A partir del 1 de Septiembre de 2017 los fines de semana comprenderán desde el viernes a la salida del colegio o en su defecto desde las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas de la tarde.

A partir de la fecha indicada a los fines de semana que correspondan al padre deberán unirse los denominados puentes en el mismo horario.

Este régimen ordinario se iniciará la semana del 6 de marzo y el primer fin de semana que los hijos estarán con el padre el del 11 y 12 de marzo.

Todas las entregas y recogidas que no tengan lugar en el centro escolar se efectuarán en el PEFZ lo que será igualmente aplicable a los periodos vacacionales.

Vacaciones de Navidad se distribuirán éstas en dos partes que comprenderán desde el día de finalización de las clases del curso escolar o en su defecto a las 17 horas de la tarde hasta el 30 de diciembre a las 20 horas de la tarde y desde este, hasta el día inmediatamente anterior al reinicio del curso a las 20 horas de la tarde alternándose los progenitores en ellos cada año de forma que la madre elegirá el periodo los años pares y el padre los impares.

El día de Reyes el progenitor que no ostente la guarda en esa fecha podrá estar con entre las 17'30 y las 20'30 horas de la tarde.

Vacaciones de Semana Santa: Igual sistema se aplicará en relación a las vacaciones de Semana Santa que se dividirán por mitad a contar desde la salida del colegio del último día lectivo o en su defecto desde las 17 horas hasta la mitad del día que corresponda a las 20 horas y desde este hasta el día inmediatamente anterior al inicio de aquel a las 20 horas.

La madre elegirá el periodo los años impares y el padre los pares.

Vacaciones de verano: Se dividirán en dos periodos que comprenderán, el primero, primera quincena de julio y primera quincena de agosto, y el segundo segunda quincena de julio y segunda quincena de agosto.

Los cambios de quincena tendrán lugar el día 1 de julio a las 10 horas de la mañana, el 15 de julio a las 20 horas de la tarde, el 31 de julio a las 20 horas de la tarde, el 15 de agosto a las 20 horas de la tarde, y el 31 de Agosto a las 20 horas.

De estos periodos la madre elegirá uno de los dos en los años impares y el padre en los pares.

Durante estos quedará interrumpido el régimen ordinario de visitas que se reanudará por el progenitor que no haya tenido en su compañía al hijo el último periodo de las vacaciones.

Quien no tenga a en su compañía a los hijos podrá comunicar telefónicamente con los mismos cada día en el horario comprendido entre las 19,30 horas y las 20,30 horas de la tarde debiendo facilitar a su vez al otro teléfono de contacto para comunicar cualquier incidencia del menor.

En las fechas de cumpleaños del padre, de la madre, y de los menores, si coinciden con día festivo o fin de semana el progenitor que no los tenga en su compañía podrá tenerlos consigo entre las 17 horas y las 20'30 horas de la tarde.

Durante los períodos vacacionales quedará interrumpido el régimen ordinario de visitas.

Deberá el progenitor al que corresponda el derecho de elección comunicarlo al otro con un mes de antelación al inicio de dicho periodo entendiéndose que en caso contrario renuncia a este derecho.

3) Como contribución a los gastos y alimentos de los hijos deberá satisfacer el Sr. Luis Alberto a la progenitora la cantidad de 260 euros que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que aquella designe y será actualizada anualmente en función de las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya a fecha 1 de Enero.

Esta pensión será satisfecha a partir de este mes de marzo de 2017.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, calzado y alimentación y los de educación en centros públicos o concertados, y los universitarios en centros públicos (recibos que expida el centro educativo mensuales, matrícula, seguro escolar, AMPA, fundación, plataforma digital), las excursiones escolares de corta duración, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, y comedor.

En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios se entienden por los mismos los de tratamiento médico, farmacia no básicos y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia, audífonos, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada así como las clases de refuerzo o apoyo escolar recomendados o prescritos por el centro educativo por deficiente rendimiento académico o de otro tipo de tratamientos prescritos por facultativos u otros profesionales.

Todos estos gastos deberán ser satisfechos al 50% por ambos progenitores.

Sin embargo la atención a la peculiar naturaleza de estos gastos extraordinarios necesarios, se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 10 días hábiles sin hacer manifestación alguna.

En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Para reclamar judicialmente el abono de la parte que corresponda será requisito previo imprescindible acreditar por medio del que quede debida constancia el cumplimiento de lo estipulado anteriormente en cuanto a la reclamación y debido conocimiento del otro progenitor.

Los gastos extraordinarios no necesarios entendiendo por estos toda clase de actividades extraescolares (deportivas, de ocio, idiomas, musicales, bailes, informática etc), cursos de verano, colonias, viajes de estudios y semejantes, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de colegio/universidad privados y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares deberán ser siempre consensuados de forma expresa y escrita por los progenitores para poderse compartir el gasto por mitad o en la proporción que se acuerde y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que proceda la autorización judicial subsidiaria para que se comparta el gasto al no revestir el carácter estrictamente necesario, y sin perjuicio de la acción oportuna si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad o estudio de que se trate.

Se declara la disolución del régimen económico matrimonial de conformidad con su ley personal.'

SEGUNDO .- La representación procesal del demandado interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la contraria y el Ministerio Fiscal dentro del término de emplazamiento escritos de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 4-7-2017 para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandado la sentencia dictada en el divorcio, solicitando a) se atribuya a ambos progenitores la custodia compartida de sus hijos, Felix ( NUM000 -07) y Mario ( NUM001 -2014), con alternancia semanal, asumiendo cada uno los gastos correspondientes al periodo que tenga a los menores en su compañía y, caso de desestimarse la custodia compartida solicitada, se señale a su cargo una pensión de alimentos de 160 € mensuales.



SEGUNDO.- En lo que respecta a la custodia, alega el recurrente que ambos progenitores se han ocupado por igual de ellos, no existiendo motivo alguno por el que deba prevalecer el régimen de custodia individual sobre el de compartida; que si es cierto que existe un mala relación, no hay una conflictividad que perjudique el interés de los menores; y que el incumplimiento del régimen de visitas con el que viene a conectarse la custodia individual establecida, no responde a ningún desinterés por sus hijos, debiendo ser interpretado como simple desacuerdo con las condiciones en que las visitas se desarrollan en el PEF.

La custodia es una medida que debe implantarse siempre en beneficio de los menores, adoptándose en Aragón con carácter general la compartida, como régimen preferente y predeterminado por el legislador, que cederá a favor de la individual cuando la prueba practicada acredite que es lo más conveniente para el menor y se motive adecuadamente la decisión atendiendo a los factores del art 80.2 CDFA (por todas SSTSJA 5-7-12 y 11-3-13).

En cuanto al enfrentamiento existente entre ambos progenitores, frecuente en las rupturas de convivencia, puede ciertamente dificultar el normal desarrollo de las relaciones familiares, pero tanto en el régimen de custodia compartida como en la individual, por lo que en principio los desencuentros entre progenitores no son argumento que por si solo permita rechazar la custodia compartida -STSJA 9-2-2012-.

Ello a salvo que se den circunstancias por las que resulte afectado perjudicialmente el interés del menor, circunstancia que en el caso se ha dado.

De los informes sociales obrantes en autos (doc 3 y 6 de la demanda) resulta que el matrimonio, cuyo deterioro comenzó con su llegada a España en 2006 y empeoró en 2013 cuando el Sr Luis Alberto comenzó a vivir con otra mujer, vivió en casa de sus suegros, hasta que por la suegra se le indicó que saliese de la misma con el hijo pequeño, no con el mayor, que debía quedar en el domicilio, pasando los tres a residir en una casa de acogida de una Parroquia de Zaragoza; que doña Adelaida sufrió malos tratos físicos y psicológicos por parte de su marido y suegra; y que por la conflictividad surgida tanto ella como el hijo mayor precisaron ayuda psicológica, que en el informe de 6-6-16 se dha logrado una mejora en la actitud y estado de ánimo de ambos.

Por otro lado, además de que no parece recomendable una integración del hijo mayor en el entorno paterno, a la vista de las consecuencias que con anterioridad llevaron a su tratamiento psicológico, es racionalmente cuestionable la disposición del Sr. Luis Alberto al cumplimiento de las obligaciones que conlleva el régimen de custodia solicitado cuando suspende las visitas intersemanales y reduce sensiblemente las horas de fin de semana, de forma que las 10 horas semanales inicialmente previstas pasan a ser dos -cuatro al mes-, todo ello por las razones expuestas por el demandado en el PEF -su dificultad de permanecer con sus hijos tres horas en un lugar sin poder salir y con control-. Sin olvidar que en la comparecencia de medidas el Sr. Luis Alberto se manifestó conforme con la guarda y custodia individual de sus hijos a favor de la madre, ello en tanto alcanzaba 'una prudente solvencia económica' que en el juicio no reconoció en ningún momento.

Los hechos que la prueba ha acreditado son, en suma, razón jurídicamente aceptable para excluir el régimen preferente de la custodia compartida, siendo la custodia individual a favor de la madre el sistema que, como resuelve la sentencia recurrida, se revela más adecuado para preservar el superior interés de los menores, designio al que debe ajustarse toda decisión, resolución o medida que les afecte (art 76.2 CDFA).



TERCERO.- Para el caso de desestimarse la custodia compartida solicitada, pide el recurrente que la pensión a su cargo se señale en 160 €.

En fase de medidas provisionales, a la vista de su situación de desempleo, se señalaron en favor de la actora, como contribución a cargas, 160 € mensuales.

En el curso del procedimiento, sin embargo, ha quedado acreditado que el Sr Luis Alberto , fontanero, trabaja en la económica sumergida, con ingresos variables, que situó entre los 300 y los 700 € en términos perceptiblemente ambiguos, esquivos y, por lo demás, no creíbles.

La actora trabaja como empleada de hogar, con unos ingresos mensuales de 350 €.

El art 82.1 del CDFA dispone que 1.- Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo.

2. La contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinarán por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres.

Bajo tales condicionantes, la pensión de alimentos de los hijos se mantiene en los 260 € señalados -130 para cada uno, cantidad que se estima adecuada, atendida la capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades de elemental previsión que puede generar el hijo a su edad, por mas que el colegio al que el mayor asiste sea publico e impartidas por voluntarios las clases de apoyo que recibe.



CUARTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Luis Alberto contra DOÑA Adelaida y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 3 marzo 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin imposición de costas en esta instancia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.