Sentencia CIVIL Nº 599/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 339/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 339/17
JPI Núm. TRES de DIRECCION002
Autos núm. 508/15 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Ramon Vidal Carou
Magistrados:
Esteve HOSTA SOLDEVILA
Montserrat SAL SAL
S E N T E N C I A Núm. 599/18
En la ciudad de Barcelona, a 28 de diciembre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia Núm. TRES de DIRECCION002 ,
a instancias de Mariana contra Anton , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de febrero de
2017, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

1. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su Fallo lo siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Dña. Mariana , representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSEP MARÍA CORTAL PEDRA contra D. Anton , y DECLARO el deslinde de la finca propiedad de la demandante, sita en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION000 respecto de la finca colindante propiedad del demandado, sita en la CALLE000 NUM001 , de la misma localidad, exclusivamente en el linde existente en la parte posterior de las fincas que da acceso a la CALLE001 .

Condeno a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración, fijando el deslinde de modo que se fije el lindero de conformidad con lo señalado por el perito sr. Eladio en el plano 3 de 3 del anexo VI de su informe de 10 de marzo de 2014, lo que supone fijar una línea divisoria entre las fincas hasta la CALLE001 y atribuir a la finca de la demandante, en su parte trasera, una superficie de 307'92 metros cuadrados y un ancho de fachada de 5'45 metros; atribuyendo a la finca del demandado una superficie de 509'92 metros cuadrados y una longitud de fachada de 8'47 metros.

Debiendo proceder en fase de ejecución de sentencia al amojonamiento de las fincas en los términos señalados, y condenando al demandado a satisfacer la mitad de los gastos del amojonamiento, bajo apercibimiento de realizarlo a su costa.

Condeno al demandado a que retire a su costa la puerta corredera que comparten las dos fincas, por su parte posterior, con la advertencia de que si no lo hace se procederá a retirarla a su costa.

DESESTIMO la demanda reconvencional formulada por D. Anton , representado por el Procurador D.

ANTONIO URBEA ANEIROS.

Condeno al demandado D. Anton al pago de la totalidad de las costas causadas en el presente procedimiento.

2. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado del cual se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 25 de octubre de 2018.

3. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou de esta Sección Catorce.

Fundamentos

4. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a la que además habrán de resultar de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

5. La parte actora arriba presentó demanda para deslindar la finca de su propiedad, la núm. NUM000 de la c/ CALLE000 de DIRECCION000 , de perteneciente a la demandada, la núm. NUM001 de la misma calle, por cuanto los límites entre ambas no resultaban claros en su parte posterior pues originariamente daban a un camino de tierra que, tras el oportuno proceso de urbanización, se convirtió en la un vial, la c/ CALLE001 , acompañando a tal efecto un informe topográfico que proponía resolver esta confusión de linderos aplicando el criterio previsto en el art. 544-11.1 CCCat, esto es, mediante un reparto proporcional del exceso de superficie que ambas fincas acreditaban en su parte trasera, en línea con lo que ya habían hecho el Catastro y el Ayuntamiento, de forma que se reconocía a ambas fincas un frente o fachada con ese nuevo vial si bien contemplaba dos variantes. Una principal, que otorgaba a la finca actora una fachada de 5,45 metros (Plano 3.3 del Anexo VI); y otra subsidiaria, que le reconocía tan solo 4,58 metros (Plano del Anexo III) 6. A dicha pretensión se opuso la parte demandada por cuanto aun compartiendo la necesidad del deslinde, no estaba de acuerdo con la propuesta formulada por la actora pues se arrogaba un frente o fachada con la c/ CALLE001 que su finca nunca había tenido, por lo que formulaba reconvención para defender una propuesta que repartiera el exceso de superficie de ambas fincas sin otorgar a la actora frente alguno con la c/ CALLE001 de forma que los total 13,81 metros de fachada con dicha calle serian atribuidos en exclusiva a su finca.

7. La sentencia apelada, tras exponer los criterios legales para resolver la confusión de lindes, consideró insuficientes tanto los títulos de propiedad aportados por las partes como las testificales al efecto practicadas para privar a la finca actora de tener frente con la c/ CALLE001 , y aceptó la propuesta principal de deslinde formulada por la demandante por cuanto, tras analizar las periciales aportadas, consideró preferible la del perito Eladio pues estando de acuerdo ambos peritos en que ambas fincas tenían una superficie real claramente mayor que la escriturada (la finca actora tenía 234,90 m2 registrales pero 322 m2 según Catastro; y la finca demandada 389 m2 y 492 m2 respectivamente), su propuesta resultaba más proporcionada y justa que la del perito Pio , rechazando expresamente la propuesta del perito demandado que aun cuando se basaba en el PGOU de 1998 ignoraba que el propio Ayuntamiento lo había rectificado al considerar que era erróneo siendo la mejor prueba de ello que, al urbanizar la c/ CALLE001 , se giraron contribuciones a los propietarios de ambas fincas en proporción a sus respectivas fachadas (de 4,60 m. para la demandante y de 9,40 m. para la demandada), existiendo igualmente informes del Ayuntamiento que reconocían dicho error e incluso algún 'acto propio' de la parte demandada que reconocía a la finca actora una fachada de 4 metros en dicha calle.

8. La anterior resolución es recurrida en apelación por la parte demandada alegando para ello un error en la valoración de las pruebas por cuanto la propuesta pericial acogida por la sentencia no tiene justificación alguna y le priva de unos terrenos que siempre han sido de su propiedad pues se localizan en la parte trasera de ambas fincas y los venia poseyendo de toda la vida, criticando que el reparto proporcional contemplado en dicha propuesta pueda justificarse por el art. 544.11.1 CCCat pues aun cuando los títulos de propiedad sean insuficientes para conocer los límites entre ambas fincas, hay pruebas suficientes que acreditan la mayor bondad de la propuesta de deslinde que formula su perito y, en el peor de los casos, que el ancho de la finca actora no podía superar los 4,56 en la c/ CALLE001 que le reconoce el Catastro desde el año 1977 aun cuando insiste en que la actora, a diferencia de ella, no acredita ningún acto de posesión sobre los terrenos en conflicto.



SEGUNDO.- Doctrina legal y jurisprudencial 9. Dado que lo que está en juego es la fijación de las lindes entre dos fincas colindantes que resultan confusos, conviene recordar que la doctrina jurisprudencial en esta materia (v.gr., la STS de 9 de marzo de 2015) proporciona los criterios necesarios para resolver, en grado de subsidiariedad, los conflictos que puedan plantearse. Así, debe estarse en primer lugar a lo que digan los respectivos títulos de propiedad pues quien ejercita la acción de deslinde debe ostentar y acreditar la cualidad de propietario (art. 385 Cci). En defecto de títulos, por la posesión (art. 385 Cci), o cualquier medio de prueba (art. 386 Cci), en el caso, por ejemplo, de que los títulos respectivos se limiten a destacar la colindancia de ambas zonas litigiosas sin fijar signo alguno de delimitación. Y, en última instancia, por distribución proporcional, es decir, si los títulos indicasen un espacio mayor o menor del que comprende la totalidad del terreno, distribuir proporcionalmente el aumento o la falta (art. 387 Cci).

Esta jurisprudencia, aunque referida al Código Civil, resulta enteramente trasplantable al Código Civil de Cataluña aplicable en autos por cuanto el legislador al regular los 'Criterios de Delimitación' en su art.

544-11 se adapta claramente a dicha doctrina.

Tercero.- Acreditación de lindes en defecto de Título 10. La finca de la parte actora, identificada en el Registro de la Propiedad con el núm. NUM003 de DIRECCION000 , viene descrita como la casa señalada con el núm. NUM000 de la CALLE000 , midiendo cinco metros cuarenta y tres centímetros de ancho, y cuarenta y tres metros veintiséis centímetros de lago para una total superficie de doscientos treinta y cuatro metros noventa centímetros cuadrados, limitando ' por el fondo (...) mediante un paso de carro ' (Certificado del Registro de la Propiedad de DIRECCION001 , acompañado como doc.1) Y la finca de la parte demandada, la registral núm. NUM002 , como una casa compuesta de planta baja y un piso con patio a la espalda, identificada hoy como la núm. NUM001 de la c/ CALLE000 , que ocupa una superficie de tres cientos ochenta y nueve metros, limitando por el norte, espalda, con un camino' (Certificado del Registro de la Propiedad de DIRECCION001 , acompañado como doc.2) 11. Pues bien, más allá de que la descripción de la finca actora sugiere una parcela de forma rectangular (5,43 x 43,26) y que la descripción de la finca demandada es más abierta al no evocar forma geométrica alguna, ambas partes se muestran conformes en que los títulos de dominio resultan insuficientes para conocer cuáles son los límites traseros de ambas fincas pues, como bien resume el perito Eladio , 'les dues finques es troben tancades perimetralment en tots els seus límits, excepte en la zona divisòria entre ambdues finques a la part posterior d'aquestes, a la façana del CALLE001 ' 12. En consecuencia, el objeto de este recurso es revisar el análisis que la sentencia apelada ha hecho de los diferentes medios de prueba aportados (el PGOU, el plano de Policía, las testificales practicadas en juicio y las fotografías aéreas) por cuanto entiende la recurrente que vendrían a demostrar que la propuesta de deslinde de su perito es la más correcta.

a) El Plan General de ordenación Urbana (PGOU) de 1998 13. Señala la recurrente que cuando se revisa el PGOU de DIRECCION000 en 1998 se aprobó un plano urbanístico en el que la finca actora no tenía acceso a la CALLE001 y que no puede el informe de un arquitecto municipal -que ni tan siquiera participó en su elaboración- contrariar lo que dispone el planeamiento urbanístico desde hace más de veinte años, recordando como la jurisprudencia tiene declarado que este planeamiento es un indicio claro a la hora de valorar la posesión de una finca.

14. Al respecto, debe señalarse que la sentencia apelada abordó en profundidad esta cuestión y llegó a la conclusión, que este Tribunal comparte, de que existe un error material en dicho instrumento urbanístico cuando niega que la finca actora tenga fachada con la c/ CALLE001 15. En efecto, en los planos del PGOU de 1998 la delimitación de lindes entre ambas fincas se hace trazando una línea recta perpendicular desde la línea de fachada de la c/ CALLE000 que no llega hasta la c/ CALLE001 y deja a la finca actora sin salida a dicha calle ( vide página 13 del Informe Pio ). Sin embargo, en autos queda perfectamente explicado el por qué dicho trazado perpendicular estaba equivocado.

16. Y dicha explicación pasa porque en los planos del Catastro del año 1994, que son anteriores a los municipales, se reconocía a la finca actora un frente de fachada con la c/ CALLE001 17. El informe de la arquitecta municipal de 15 de diciembre de 2015, complementario de uno previo de 28 de febrero de 2011, explica que cuando se revisó el Plan municipal el año 1998 se partía de aquellos planos catastrales tal y como se puede comprobar en los trabajos previos a su tramitación pero, por razones que se desconocen, en el plano que luego se lleva al Pleno del Ayuntamiento para su aprobación dicha linde aparece rectificada en su tramo final privando a la finca actora de frente con la c/ CALLE001 18. La propia arquitecta municipal atribuye dicho cambio gráfico, sin aparente justificación, a un error material producido durante la tramitación del Plan porque dicho cambio se produce en la base parcelaria extraída del catastro que orienta le revisión del PGOU y no por una determinación de planeamiento, sin que exista en el expediente o traza alguna que justificara dicho cambio. Es más, señala que si con ocasión del planeamiento se priva de fachada a una finca con profundidad edificable, como era la finca de la actora, se tiene que determinar alguna figura de planeamiento que resolviera dicha situación. Y en el caso de autos tampoco existía esta figura.

19. Por último señalaba esta arquitecta en su informe que en el expediente de urbanización de la CALLE001 del año 2011, se reconoció a la finca actora una fachada de 4,60 metros y a la finca demandada otra de 9,40 metros y que fue precisamente en base a dichas fachadas como se determinaron las cuotas tributarias especiales que se giraron a los respectivos propietarios para contribuir al coste de ejecución del Plan. Es más, consta incluso acreditado que la demandada recurrente formuló alegaciones ante el Ayuntamiento solicitando que a su fachada le fueran reconocidos 10 metros -y por consiguiente aceptaba que la finca actora debía tener cuando menos 4 metros- y que las mismas fueron desestimadas, conformándose la parte con dicha decisión administrativa al no formular recurso contra la misma, por lo que cuando reclama ahora que no se reconozca ningún metro de fachada a la finca actora incurre en la conocida prohibición de actuar contra sus propios actos ( venire factum propium non licet) de la que también se hace la sentencia apelada.

b) Callejero de policía 20. Igualmente invoca la recurrente, para defender su propuesta de deslinde que, en el plano de policía o callejero de DIRECCION000 aprobado por el Ayuntamiento en el año 1989, cuando se enumera las fincas de la c/ CALLE001 , no se otorga ningún número de policía a la finca de la actora y ello se explicaría porque no tenía salida a la referida calle, sin que comparta las explicaciones de la juzgadora al respecto de confundir un paso de carros que delimitaba ambas fincas con el camino que luego devendría en ser la c/ CALLE001 21. Pues bien, tampoco entiende este Tribunal que dicho documento administrativo puede considerase definitorio de las lindes en litigio. Es verdad que este callejero es anterior incluso a los planos del catastro de 1994 y a la revisión del PGOU de 1998, pero debe tenerse presente que en ese año, la c/ CALLE001 no estaba urbanizada y el informe complementario del perito Eladio explica satisfactoriamente el por qué a la finca actora no se le asignó un numero de policía en dicha calle: el antiguo camino que delimitaba por el fondo las fincas en litigio pasaba justo por donde estaba la finca actora y por eso el callejero se saltó el número en la futura alineación de la c/ CALLE001 . Luego, cuando se proyecta su urbanización en el año 2001 y el Ayuntamiento comprueba que ese camino desaparece al quedar integrado en los terrenos de la finca actora, decide identificarlo en el callejero como s/n, siendo de destacar que los planos con los que trabaja el Ayuntamiento en este año 2001 para hacer el callejero son nuevamente los del Catastro (anexo II del informe comentario, a fol. 345 y ss).

22. Finalmente y en cuanto a que se confunde el camino existente el fondo de las fincas con un paso de carro, baste decir que pese a la empleo de diferentes denominaciones en el Registro para identificar el límite trasero de ambas fincas, este Tribunal entiende que es correcta la equiparación que entre uno y otro hace el perito Eladio y la sentencia apelada pues un camino de tierra no deja de ser un paso de carros y son dos formas de expresar un elemento físico delimitador de las fincas en colindancia.

c) Testificales 23. De igual modo discrepa la parte recurrente con la sentencia apelada por cuanto testificalmente quedó acreditado que los actores nunca poseyeron las tierras o el descampado situado al fondo de sus respectivas fincas.

24. Tampoco en este punto asiste la razón a la parte recurrente. La sentencia apelada se hace eco de las declaraciones prestadas en juicio por diversos testigos pero, en opinión que este Tribunal nuevamente comparte, no llegó a considerarlas concluyentes.

25. De entrada los antiguos inquilinos de la casa situada en la finca actora ( Jose Pedro y Jose Daniel ) coincidían en señalar que la parte trasera era un espacio abierto y que a través del mismo podían acceder libremente hasta el camino o paso de carros que allí existía. Es más, el inquilino que estuvo durante casi 20 años ocupando la finca actora, señalaba que a consecuencia del uso se formó un sendero que delimitaba los espacios correspondientes a ambas fincas por más que el de la finca de la demandada fuera más grande.

Por su parte, el testigo de la parte demandada, que era su propio hijo, coincidía en que las fincas no estaban delimitadas y en la existencia de dicho sendero pero hacia especial hincapié en el cerramiento con un muro y puerta corredera que su familia había puesto para cerrar el acceso a la CALLE001 , sin que los actores pagaran nada por la construcción de ese cerramiento.

26. Pues bien, aun siendo cierto que poco después de la urbanización de la CALLE001 , la parte demandada tramitó los permisos necesarios y costeó en exclusiva la construcción de un cerramiento, con puerta corredera, de ambas fincas en la línea de fachada con dicha calle (doc. 13, 14 y 15), dicha circunstancia tampoco se revela definitoria de una determinada posesión. Los terrenos se habían convertido en un vertedero donde las personas arrojaban restos de basura y desperdicios y aun cuando la demandada tomo la iniciativa para poner fin a dicho práctica, es lo cierto que dicha licencia de obra se concedió, como ya advierte el propio decreto de la alcaldía, que la construcción del muro y la puerta corredera se hacía dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros. Y el hecho reconocido por la demandada de hacer entrega a la actora de una llave de la puerta corredera para que pudiera continuar accediendo a la CALLE001 (doc. 19) justificaría que la misma consintiera la ejecución de dicha obras de cerramiento sin que necesariamente de dicho consentimiento pueda deducirse que renunciaba tácitamente a que su finca tuviera un frente de fachada con dicha calle.

Cuarto.- Reparto proporcional 27. Este Tribunal hace suya la reflexión contenida en la sentencia apelada conforme ' las testificales practicadas y la documentación analizada dejan claro que ambas fincas tenían acceso por su parte trasera a la CALLE001 , no existiendo actos de posesión claros que permitan fijar la delimitación entre fincas en su parte trasera y menos excluir todo derecho de propiedad de la demandante sobre parte de la fachada que discurre sobre dicha zona. ' 28. Por consiguiente, hay que estar a lo dispuesto en el art. 544-11 CCCat cuando establece en su apdo. 1 que ' si, de la suma de las superficies que derivan de los títulos del derecho de propiedad, resulta una superficie diferente, la diferencia se distribuye proporcionalmente.' Y en su apdo. 2 que ' la delimitación, si no existe un título que sirva de prueba, debe hacerse de acuerdo con las posesiones respectivas y, en último lugar, distribuyendo la superficie discutida o dudosa a partes iguales.' 29. Y esto es lo que hizo la sentencia apelada al analizar las propuestas de deslinde contenidas en las periciales presentadas por ambas partes y decantarse por la principal incluida en la pericial Eladio , por lo que bastaría invocar la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de pruebas periciales para confirmarla pues si tradicionalmente se sujeta su valoración a las reglas de la sana crítica (art. 348 LECi), no advierte este Tribunal motivo alguno para considerarlas infringidas en el caso de autos pues los razonamientos del 'iudex a quo' no atentan contra la lógica y la racionalidad, ni son arbitrarios, incoherentes o contradictorios ni conducen al absurdo ( STS 471/2018 de 19 de julio entre otras muchas), máxime cuando los argumentos que sostiene la propuesta de reparto del perito Pio se asienta principalmente en el PGOU de 1998 que ya se ha dicho que es erróneo, sin que sea el objeto de este procedimiento valorar como debe un Ayuntamiento rectificar los errores que pueden presentar sus instrumentos de planeamiento.

30. Por último solo señalar que se acepta la propuesta principal del perito Eladio , que reconoce a los actores una mayor línea de fachada que las que refleja el propio Catastro por cuanto dicho perito hizo un nuevo 'Levantamiento Topográfico' del terreno el 28 de enero de 2014 y el mismo puso de manifiesto que el exceso de superficie en relación a la registral era ligeramente superior al calculado por el Catastro (193,94 frente 190,1 m2), y que la línea de fachada con la c/ CALLE001 era de 13,92 metros ( frente a los 14 metros que constaban en el Ayuntamiento o los 14,68 del Catastro). Y dado que estas nuevas mediciones no han sido de contrario impugnadas ni mucho menos desautorizadas, se está en el caso de aceptar el reparto proporcional del perito Sr. Eladio quien se limita a proyectar sobre la fachada posterior de la c/ CALLE001 de ambas fincas los metros que tienen en su fachada anterior de la c/ CALLE000 , resultando de este modo los 5,45 metros y de 8,47 metros que dicho perito asigna a las fincas en litigio Quinto.- Costas y depósito para recurrir.

30. En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi) así como la pérdida, para el caso de haberse constituido, del depósito para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ

Fallo

Que, con desestimación del recurso presentado por Anton , este Tribunal acuerda: 1º) Confirmar la sentencia de 1 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm.

TRES de DIRECCION002 2º) Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir en su caso La presente sentencia es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal de concurrir los requisitos legales necesarios para ello (art. 469 a 477 y Disp. Final 16 de la LECi), el cual se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.