Sentencia Civil Nº 6/2007, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 278/2005 de 16 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00006/2007

Rollo civil nº 278/05 S160107.04S

Ordinario nº 97/04 de Huesca 3

Sentencia Apelación Civil Número 6

PRESIDENTE

D. SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ANGOS ULLATE

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En Huesca, a dieciséis de enero de dos mil siete.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario número 97/04 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Huesca, promovidos por Milagros y Bárbara , dirigidas por el Letrado don Javier Laliena Corbera y representadas por el Procurador don Mariano Laguarta Recaj, contra Masari Promociones y Obras, S.A., como demandada, defendida por el Letrado don Francisco Echevarría Summers y representada por el Procurador don Manuel Bonilla Sauras. Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 278 del año 2005, e interpuesto por el demandado Masari Promociones y Obras, S.A. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Ilmo. Sr. don SANTIAGO SERENA PUIG.

Antecedentes

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.

SEGUNDO: El ilustrísimo juez del indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 8 de junio de 2005 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador don Mariano Laguarta Recaj en representación de Milagros y Bárbara debo declarar y declaro la nulidad del contrato de fecha 19 de junio de 2000 entre Milagros y Masari Promociones y Obras S.L. condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a restituir a la actora la finca objeto de dicho contrato de compraventa-permuta y que, tras la reparcelación practicada se corresponde con trece parcelas edificables, números NUM000 a NUM001 y NUM002 a NUM003 , todos inclusive, y una participación indivisa de veintiséis centésimas por ciento de la parcela de Servicios S-1 ( fincas regístrales NUM004 a la NUM005 , NUM006 a la NUM007 , todas inclusive, y la NUM008 ), del término municipal de Quicena, inscritas en el Registro de la Propiedad núm. Uno de Huesca, haciendo expresa imposición de las costas procesales".

TERCERO: Contra la anterior sentencia, la demandada Masari Promociones y Obras, S.A., dedujo recurso de apelación. El juzgado lo tuvo por preparado y emplazó a la apelante por 20 días para que lo interpusiera, lo cual efectuó en plazo y forma presentando el correspondiente escrito en el que solicitó la íntegra desestimación de la demanda. A continuación, el juzgado dio traslado a la parte demandada, para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, las demandantes Milagros y Bárbara formularon en tiempo y forma escrito de oposición. Seguidamente, el juzgado emplazo a las partes por término de treinta días ante este Audiencia y seguidamente se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 278/05. Personadas las partes ante esta Audiencia, el veinticuatro de mayo la apelante presentó escrito con el que, al amparo del artículo 270, aportaba dos sentencias, una de 23 de enero de 2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Huesca y otra de 7 de octubre de 2003 de esta Audiencia Provincial , de las que ignoraba su existencia hasta su presentación en otro procedimiento, y solicitada su unión a los autos así como toda la documentación y los autos del procedimiento correspondiente. De esta petición se dio traslado a la otra parte, que se opuso por no justificar el no haber tenido conocimiento anterior de su existencia. Además de no ser el momento procesal oportuno, ya que no es el de interposición del recurso, la sentencia de esta Audiencia ya es conocida de la Sala, por lo que su incorporación resulta innecesaria, aunque no le merezca mayor objeción. A lo que se opuso rotundamente es a la incorporación de los documentos del proceso anterior. Por providencia de veintiocho de junio la Sala acordó resolver sobre la admisión y alcance de los documentos en la sentencia. Y, por providencia de quince de diciembre, la Sala señaló el día diecinueve para deliberación, votación y fallo. En la tramitación de esta segunda instancia, no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Para resolver lo que es objeto de este recurso es preciso partir de las siguientes consideraciones. Hasta que se ha pedido la declaración judicial de nulidad ha habido una apariencia de contrato, bajo la que han tenido lugar determinadas actuaciones, como, por ejemplo, la entrega de la finca de las demandantes a la demandada, la ejecución por esta de obras de acondicionamiento dentro del Plan urbanístico, lo que generó los gastos reclamados a las demandantes en el procedimiento finalizado con nuestra sentencia de 7 de octubre de 2003 . Con esta resolución se resolvió el recurso de apelación y ha sido aportada al rollo por la apelante, respecto de la que acordamos remitirnos a la sentencia para pronunciarnos sobre su admisibilidad y alcance. Habida cuenta del contenido y alcance de dicha resolución, es mas que dudoso que Masari no haya tenido conocimiento de ella, y, por ende, del procedimiento en que se dictó, hasta el momento de su presentación en un procedimiento del año 2006. Ahora bien, dado que es una resolución dictada por esta Sala no podemos desconocer su contenido, aunque no tenga ninguna trascendencia para lo que es el objeto de este juicio. En aquella resolución decíamos que, "al menos en el momento de la presentación de las dos demandas que han dado origen al presente pleito (12 de junio y 27 de septiembre de 2002) -se refiere obviamente, al juicio ordinario nº 329/02, al que se acumuló el nº 492/02, seguidos ambos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Huesca-, MASARI PROMOCIONES Y OBRAS, S.L. (sociedad que no es parte en este procedimiento -es decir en aquel-, al haber sido rechazada en primera instancia la excepción de litisconsorcio pasivo necesario aducida en su momento) era ya dueña de las parcelas incluidas en el sector S-1 del plan parcial de Quicena que originariamente pertenecían a las demandadas". Y, decíamos también, que no era decisivo: "B) Que Bárbara no aparezca en el correspondiente documento de permuta, como transmitente de la nuda propiedad de la mitad indivisa de la finca registral 868, pues eso no significa que el contrato traslativo sea nulo, a la vista de la figura de la venta de cosa ajena y de que, como todo parece indicar, ambas partes tenían conciencia de la ajenidad de una parte de la finca y, además, la mencionada Bárbara ha aceptado expresamente en este procedimiento (a través de sus alegaciones escritas y de sus declaraciones en el juicio) la transmisión de toda la parcela efectuada por su madre, lo que quiere decir que, cuando firmaron el documento privado, ambas partes actuaron de buena fe y con pleno conocimiento y consentimiento de Bárbara , a la espera de escriturar formalmente la parcela a nombre de la sociedad adquirente. C) Los posibles problemas sobre el cumplimiento de los contratos de permuta, pues no consta que hayan quedado sin eficacia alguna o que hayan sido resueltos por una de las partes". El presente pleito trata, precisamente, de la ineficacia del contrato de permuta por nulidad, declarada en la sentencia del juzgado contra la que se dirige el presente recurso.

SEGUNDO: El primer motivo de recurso es la falta de legitimación activa ad causam de Bárbara . No puede prosperar ya que, como dijimos en nuestra sentencia antes reseñada, ambas partes tenían conciencia de la ajenidad de una parte de la finca. Pero, aparte de esto, Bárbara ha conocido y aceptado en todo momento el referido contrato privado de 19 de junio de 2000, ya que, pocos días después, el 7 de julio de 2000 se produjo la liquidación de la sociedad conyugal y asignación fiduciaria en la que se le asignó una mitad indivisa de la finca. Por otro lado, el contrato reconoce a la vendedora la facultad para designar a la persona que deba recibir la contraprestación, lo que, en todo caso, le permite transmitir los derechos que pueden derivarse del referido contrato, como lo ha hecho en la forma expresada. Todas estas vicisitudes fueron perfectamente conocidas por la demandada, y en las numerosas negociaciones que siguieron al contrato, anteriores a la interposición de la demanda, ha reconocido la condición de copropietaria de la finca a Bárbara , como por ejemplo en el escrito que les dirigieron para que eligieran una parcela «de acuerdo con el documento de compra-venta (sic) suscrito por ambas partes», folio 83.

TERCERO: Con independencia de que el contrato se califique de permuta o, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, de contrato atípico o innominado del tipo "do ut des" con grandes analogías con la compraventa -sentencias de 12 abril 1993 y 10 de octubre de 1997 , y las que en ellas se citan- lo decisivo en este pleito es si, conforme a lo pactado, la prestación a que se obligó Masari, consistente una casa y su parcela correspondiente totalmente acabadas, con el mismo nivel de calidad que el resto de la urbanización, a elegir de común acuerdo, es un objeto cierto de acuerdo con el artículo 1261.2 del Código Civil . Dispone el artículo 1273 del Código Civil que el objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. Aunque a reglón seguido admite la posibilidad de la indeterminación del objeto condicionada a que sea determinable sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes. A propósito de esto la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1997 dice que, «la determinabilidad equivale a la posibilidad de reputar como cierto el objeto del contrato siempre que sea posible determinarlo con sujeción a las disposiciones contenidas en el mismo; es claro que la determinación no puede dejarse ni al arbitrio de uno de los contratantes (artículo 1256 ) ni a un nuevo acuerdo entre ellos».

CUARTO: La clausula segunda del contrato litigioso, literalmente, dice «para el pago de la finca objeto de este contrato, MASARI PROMOCIONES Y OBRAS, S.L., se obliga a entregar a Doña Milagros , o a quien ella designe, una casa y su parcela correspondiente totalmente acabadas, con el mismo nivel de calidad que el resto de la urbanización, y que una vez que sea conocido y aceptado el proyecto definitivo, elegirán de común acuerdo entre ambas partes». A la firma del contrato litigioso no había, pues, proyecto definitivo, ya que se dice que elección tendrá lugar una vez sea conocido y aceptado. Es decir, en la mejor de las hipótesis, a la firma del contrato existiría un proyecto provisional que como tal podría modificarse, bien por voluntad exclusiva de la constructora o por otras causas no precisadas, lo cual permitiría cambiar las características de las viviendas proyectadas provisionalmente sobre las que, en el mejor de los casos, habría prestado su consentimiento la vendedora. Dicho de otro modo, al momento de otorgar el contrato no se conocía el proyecto definitivo, luego estaba indeterminada y en manos de la constructora la forma en que se iba a construir, al igual que la calidad y características de las casas y parcelas. Y, finalmente, quedaba pendiente de un nuevo convenio entre los contratantes, dado que elegirán de común acuerdo entre ambas partes, según el tenor de la clausula antes transcrita. Luego no es una elección que quede a la libre y exclusiva voluntad de la vendedora, sino que, con arreglo al contrato privado, precisaba de un nuevo acuerdo. En este caso no se da el supuesto que contempla la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1990 , en la que se había pactado la entrega de un piso sin concretar la superficie ni otras características esenciales, pues, con relación al piso a que se alude, se prevenía que «será el que elija don ? de entre los que construya don ? en la obra que habría de llevar a cabo como consecuencia de la adquisición del inmueble a que se viene haciendo referencia, genera adecuada determinación regida por el meritado artículo 1273 del Código Civil , puesto que para determinar cuál ha de ser el piso a entregar por parte de ?, como consecuencia de lo convenido en el contrato en cuestión, a don ? basta con que éste elija de entre los que aquél construya en la casa referida, toda vez que para ello no se precisa de nuevo convenio referente a características del a elegir, sino simplemente la manifestación por parte de don ? dentro del plazo de diez días concedidos al respecto, de cuál elegía de entre los construidos». En el contrato litigioso está previsto que la elección sea de común acuerdo entre ambas partes, no libremente por la cedente. Es decir, que precisa de un nuevo convenio. Tampoco sirve a estos efectos la elección realizada por las cedentes de una parcela, ya que la misma se produce, de nuevo, sobre un Anteproyecto redactado a los dos años de la firma del documento privado de permuta. Es decir, no es el proyecto definitivo sobre el que se vaya a llevar a cabo la edificación de la vivienda, y la elección, finalmente, no llegó a consolidarse por discrepancias irreconciliables entre las partes. En definitiva, no se conocía el numero de viviendas a construir, ni la superficie de las mismas y de las parcelas, la calidad de los materiales, etc., pues no se había aprobado un plan definitivo de parcelación y, por consiguiente, de edificación. La indeterminación recae, igualmente, sobre otros elementos del contrato como son el plazo de cumplimiento y el aval en garantía de la contraprestación económica. Al no precisar las características de la construcción proyectada el precio quedó totalmente indeterminado, puesto que no se conocía ni siquiera por aproximación el valor de las mismas. En el Anteproyecto se calculaba el coste estimado de ejecución en 98.395 _, con el que no estaban de acuerdo las demandantes, pues no era ni el definitivo ni el de venta. De ahí que la cuantía del aval -sobre la que tampoco ha habido acuerdo- adquiera una relevante importancia, ya que está destinado a garantizar el pago o contraprestación de la adquisición en el caso de que llegara a frustrarse el contrato. Sobre el plazo de cumplimiento no se dijo, ni se ha dicho nada por parte de la demandada, salvo que los retrasos no son debidos a su conducta, y lo cierto es que cuando se inició el proceso, cuatro años después de la firma del contrato, aún no había comenzado la construcción de las viviendas. Como dijo una de las testigos, «han pasado cuatro años y no se ha hecho nada». Por todo lo que acabamos de exponer, el recurso no puede prosperar.

QUINTO: Al desestimarse el recurso interpuesto y no presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho, procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del artículo 394 de la Ley 1/2000 , al que se remite el artículo 398 de la misma Ley .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Masari Promociones y Obras, S.A. contra la sentencia de ocho de junio de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Huesca en los autos anteriormente circunstanciados, confirmamos íntegramente dicha resolución y condenamos a la citada apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.